19. Hukuk Dairesi 2014/16608 E. , 2015/3313 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacı vekili, davalılardan ..."ın müvekkili bankadan kredi kullandığını, diğer davalı ..."ın da müteselsil kefil olduğunu, ihtar çekilmesine rağmen borcun ödenmemesi üzerine davalılar aleyhine Denizli 7.İcra Müdürlüğü"nün 2010/9348 sayılı dosyasından icra takibi yaptıklarını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına ve davalılar aleyhine %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalıların davaya cevap vermedikleri ve duruşmalara da katılmadıkları anlaşılmıştır.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, davalılar tarafından kredi borcunun ödenmediği, davalıların icradan önce temerrüde düşürülmedikleri, davalılardan ..."ın kefil olduğu, kefile icra takibi yapılabilmesi için öncelikle asıl borçluya takip yapılıp bu takibin semeresiz kalmış olması gerektiği, somut olayda asıl borçlu ile birlikte kefil olan ..."a da aynı anda takip yapılmış olması nedeniyle, kefil ..."ın itirazının haklı olduğu, diğer davalı bakımından ise alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olduğu gerekçeleriyle, davanın kısmen kabulü ile, davalı ... açısından davanın reddine, diğer davalı ... açısından Denizli 7. İcra Müdürlüğü"nün 2010/9348 sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 5.990,03-TL asıl alacak, 135,70-TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 6.125,73-TL üzerinden, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %16 avans faizi ve % 5 gider vergisi yürütülerek devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, asıl alacak likit olarak kabul edildiğinden asıl alacağın %20" si oranında icra inkar tazminatının davalı ..."tan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan ve tahsil edilemeyen banka alacağının asıl borçlusu olan davalı ile birlikte müteselsil kefil durumunda bulunan diğer davalıdan tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Banka, kredi borçlusu ile birlikte kefil olan davalı ..." a da icra takibi yapmıştır. Davalı ..." ın kefaleti müteselsil kefalet olup, dava tarihinde yürürlükte bulunan BK’nun 487.maddesine göre kefil, borçlu sıfatıyla borcun ifasını üstlenmiş olduğu takdirde alacaklı, asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden önce kefil hakkında takip yapmak yetkisine sahiptir. Mahkemece bu husus gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenle hükmün davacı banka yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 10.03.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.
