Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 12.06.2014 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 29.06.2016 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... Limited Şirketi vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 14.11.2017 günü için yapılan tebligat üzerine taraflardan gelen olmadı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı vekili 12.06.2014 tarihli dilekçesiyle; davacı ..."nun 21 parsel sayılı taşınmazda paydaş olduğunu, söz konusu taşınmazın 212/848 payının davacıya haber vermeden sattıklarını, önalım hakkına dayalı olarak tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, dava konusu 2059 ada 21 parsel üzerinde zemin, bodrum ile 4 normal kattan ibaret ve zeminde 3 dükkan ve her normal katta 2"şer daire olmak üzere 8 daireden oluşan bina olduğunu, davacı ..."nun 1 daire ve 2 dükkan, diğer paydaşlardaise 3 dairesi olacak şekilde kullanmaları hususunda taşınmazı taksim ettiklerini, dosyasında fiili taksimin kabul edildiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Önalım davalarında fiili taksime değer verilmesi için taksimin yazılı olarak yapılması ya da taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması halinde tüm paydaşları tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması gerekmez. Davacının kullandığı ve davalıya pay satan kişilerin kullandığı ayrı ayrı bölümler var ise satıcı zamanında kullanıma karşı çıkmayan, o yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda pay satışı nedeni ile önalım hakkını kullanması TMK"nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı kabul edilmektedir.
Somut olaya gelince; dava konusu 2059 ada 21 parsel sayılı (257.03 m2) taşınmazda bodrum, zemin katta 4 adet dükkan normal katların her birinde ikişer daire olarak 4 katlı betonarme yapı bulunduğu, keşif sonucu düzenlenen 16.04.2015 tarihli bilirkişi raporunda her bir paydaşın tasarrufunda bulunan bağımsız bölümler olduğunun tespit edildiği belirtilmiştir. 2013/567 Esas sayılı paydaşlar arasındaki ecrimisile ilişkin dava dosyasında, davalı olan ... vekili 18.11.2013 tarihli cevap dilekçesinde binada kendilerine ait 2 dükkan ve 1 daire olduğunu, davacılar 3 dairenin zilyeti olduğunu beyan etmiştir. Dinlenen tanık beyanlarına göre davacı ..."nun zemin kattaki dükkan ve 1. normal kattaki daireyi fiilen kullandığı, davalı şirketin satıcısı . normal kattaki daire ile 4. kattaki 2 daireyi kullandığı ve fiili taksim sonucu kendilerine ait daireleri davalı şirkete satmış olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacının ve davalıya pay satanların taşınmazda kullandığı ayrı ayrı bölümler mevcut olduğundan mahkemece, dava konusu taşınmazda fiili taksimin varlığı kabul edilerek davanın reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde davalı tarafa iadesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.11.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi