MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-Sanığın iki ayrı ATM cihazının para çıkış haznelerine yerleştirdiği düzenek sayesinde 1 no’lu ATM’den 880 TL, 2 no’lu ATM’den 90 Tl olmak üzere toplamda 970 Tl paranın sıkışmasını sağlayarak çalmaya teşebbüs etmesi şeklindeki eylemlerinin Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2017/17-96 E. 2019/79 K. sayılı kararına göre iki defa 5237 sayılı TCK’nın 141/1, 35. maddelerinde düzenlenen suçu oluşturduğu ve alt sınırdan ayrılarak hüküm kurulması gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde aynı Kanunun 142/2-h maddesi ile uygulama yapılması,
2-Her iki ATM’den para çekmeye çalışan mağdurların tespit edilerek ifadelerinin alınması gerekirken bu hususta bir araştırma yapılmadan banka görevlisinin müşteki olarak dinlenilmesi suretiyle eksik inceleme ile karar verilmesi,
3-Mağdurlar tespit edildikten sonra; hükümden sonra 02/12/2016 tarihinde 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bendler arasında yer alan ve 5237 sayılı TCK"nın 141. maddesinde tanımı yapılan hırsızlık suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK"nın 7/2. maddesi uyarınca; ""Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur."" hükmü de gözetilerek 6763 sayılı Kanunun 35. maddesi ile değişik CMK"nın 254. maddesi uyarınca aynı Kanunun 253. maddesinde belirtilen esas ve usûle göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’nin temyiz talepi bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 13/01/2020 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.


MUHALEFET ŞERHİ:

Kişinin elinde veya üstünde olmayan eşyasının özel beceri ile alınmasının da TCK"nın 142/2-b maddesinin kapsamında kaldığı, zira Kanun koyucunun eski TCK"nundaki yankesicilik ve şahsi çeviklik tabirinden vazgeçerek yerine yankesiciliği, kapkaç tabir edilen yöntemle yapılan hırsızlığı, kişisel çeviklik, hayvanların alıştırılması suretiyle ve benzeri beceri gerektiren yöntemlerle yapılan hırsızlığı da kapsayıcı şekilde mevcut düzenlemede “özel beceri” tabirini kullandığı ve bu hususları madde gerekçesinde de belirttiği,
Özel becerinin kişinin üstünden eşyanın alınmasında gösterilmesi gerektiği yönünde gerekçede bir açıklama bulunmadığı, ilgili bentte eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle ifadesinin kullanıldığı, bu bentte ve maddenin diğer bentlerinde kullanılan “veya” ve “ya da” kelimesi ile “ya da” öncesinde veya sonrasında tarif edilen eylemin tek başına yeterli şart olduğu,
Bu değerlendirmeler kapsamında maddenin amaçsal ve şekli yorumu yapıldığında özel beceri ile eşyanın alınmasının tek başına TCK"nın 142/2-b maddesinin uygulanması için yeterli olduğu görüşündeyim.
Olayımızda sanığın ATM"ye özel düzenek yerleştirmesinin özel beceri gerektirdiği tartışmasızdır.
Anılan nedenlerle sanığın eylemi TCK"nın 142/2-b maddesine uygun suçu oluşturduğundan çoğunluğun eyleminin TCK"nun 141/1. maddesine uygun suçu oluşturduğu görüşüne katılmıyorum.