13. Hukuk Dairesi 2016/21467 E. , 2019/1610 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı banka, davalının dava dışı asıl kredi borçlusunun kullanmış olduğu tüketici kredisine müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu, asıl borçlunun kredi borcunu ödememesi nedeniyle hakkında icra takibi başlatıldığını, borca itiraz üzerine icra takibinin durduğunu, bu nedenle itirazın iptaline, takibin devamına ve davalının % 20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dava, dava dışı ... ile davacı banka arasında imzalanan 13.09.2011 tarihli Tüketici Kredisi Sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalayan davalı hakkında davacı banka tarafından başlatılan icra takibine davalının itirazı üzerine takibin durması nedeniyle açılan itirazın iptali davasıdır. Davalı, davanın reddini dilemişse de mahkemece, davanın kısmen kabulü ile; davalının icra dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin 26.478,48 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacağa takip tarihinden itibaren %18 faiz ve %5 oranında BSMV uygulanmasına, alacak likit ve itiraz haksız olduğundan alacağın %20"si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine karar verilmiştir.
Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Yasanın 10.maddesinin 3.fıkrası “Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez” düzenlemesini getirmiştir. Yasanın bu hükmü emredici nitelikte olup, emredici hükümlerin mahkemece re"sen dikkate alınması zorunludur. Bu yasal düzenleme doğrultusunda davacı bankanın, ancak asıl borçlu aleyhine icra takibi yapıp, takibin semeresiz kaldığı sabit olursa kefillerden borcun ifasını istemesi mümkündür. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davacı banka, yukarıda bahsedilen amir hüküm gereğince, ancak dava dışı asıl borçlu hakkında yapılan icra takibinin sonuçsuz kalması halinde alınacak aciz vesikasıyla birlikte davalı hakkında icra takibi yapabilecekken, aynı anda hem asıl borçlu hem de davalı kefil hakkında ... ... 12. İcra Dairesi 2014/64E. Sayılı dosyasında takip başlattığı dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır. Hal böyle olunca; mahkemece, yasanın emredici hükmü gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
2-Bozma nedenine göre, davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, (2) nolu bentte bozma sebebine göre davalının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11/02/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.
