MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı (sanıklar haklarında mağdur ..."e karşı); nitelikli cinsel saldırı (sanık ... hakkında mağdurlar ..., .... karşı değişik tarihlerde birden fazla); cinsel saldırı (sanık ... hakkında mağdur ..."e karşı), müstehcenlik (sanık ...)
HÜKÜM : Sanık ..."ın mağdur ..."e yönelik zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı ve mağdurlar ..., ..."a yönelik zincirleme şekilde nitelikli cinsel saldırı suçlarından mahkumiyeti ile mağdur ..."a yönelik nitelikli cinsel saldırı eylemi cinsel saldırı kabul edilerek bu suç ile müstehcenlik suçundan ve sanık ..."ın ise atılı suçtan mahkumiyetlerine dair Konya 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 21.12.2018 gün ve 2018/173 Esas, 2018/517 Karar sayılı hükümlere ilişkin istinaf başvurusunun sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı, nitelikli cinsel saldırı ve müstehcenlik suçlarından kurulan hükümler ile sanık ... hakkında kurulan hüküm yönünden esastan reddine, sanık ... hakkında cinsel saldırı suçundan kurulan hüküm açısından ise istinaf başvurusunun kabulüyle hükmün kaldırılarak şikayet yokluğu nedeniyle kamu davasının düşmesine karar verilmesi suretiyle düzeltilerek esastan reddine


Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi.
6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanunun amaç ve temel ilkelerinin belirlenmesine ilişkin birinci maddesinden anlaşılacağı üzere bu kanunun anayasa ve uluslararası sözleşmelere uygun olarak çıkarılıp, 20/2. maddesi gereğince Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi nedeniyle açılan davalara katılabileceğinin belirtildiği, bu kapsamda Bakanlığın suç tarihlerinde reşit olan mağdurlar ..., .... yönünden suçtan zarar görme şartının söz konusu olmayıp, bu mağdurlar yönünden hükmü temyize hakkı bulunmadığından katılan Bakanlık vekilinin mağdurlara yönelik temyiz isteminin 5271 sayılı CMK"nın 298. maddesi gereğince Reddiyle, incelemenin katılan Bakanlık vekilinin sanık ... hakkında mağdur ..."e yönelik eyleminden kurulan hüküm ile sanık ... müdafisinin temyiziyle sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği görüşüldü:
Sanık ... hakkında müstehcenlik suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Hükmedilen cezanın miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK"nın 286/2-a. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, sanık müdafisinin anılan hükme yönelik temyiz isteminin aynı Kanunun 298. maddesi gereğince REDDİNE,
Sanık ... hakkında zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı (mağdur ..."e yönelik) ve zincirleme şekilde nitelikli cinsel saldırı (mağdurlar ..., ...."ya yönelik) suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;
Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurların aşamalardaki beyanları, tanık ifadeleri, savunma ile tüm dosya kapsamına göre, kendisini din alimi olarak tanıtan sanığın, akıl ve ruh sağlığı yerinde olan mağdurlara karşı oral ve anal yoldan gerçekleştirdiği cinsel ilişkiye girme eylemleri sırasında cebir veya tehdit kullanmadığı gibi mağdurların da bu yönde bir iddialarının bulunmaması, sanığın kendisine itibar edilmesini sağlamak amacıyla sarf ettiği sözlerin aldatıcı nitelikten uzak olması ve eylemlerini mağdurların rızası ile gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında, ilk derece mahkemesince sanığın mağdurlardan ....a yönelik eylemlerinden beraatine, mağdur ..."e karşı on beş-on sekiz yaş aralığında gerçekleştirdiği anal yoldan cinsel ilişkiye girme eylemleri reşit olmayanla cinsel ilişki kabul edilip, 5237 sayılı TCK"nın 73/1. maddesinde düzenlenen altı aylık kanuni şikayet süresinin geçtiği gözetilerek bu suçtan görülen kamu davasının düşmesine, mağdurun on sekiz yaşından büyük olduğu dönemde gerçekleşen cinsel saldırı eylemlerinden ise beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması karşısında, söz konusu kararlara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 26.06.2019 gün ve 2019/617 Esas, 2019/877 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK"nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre atılı suçlardan tutuklu bulunan sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü bulunmadığı takdirde derhal salıverilmesinin temini hususunda en seri vasıtayla mahalline bilgi verilmesi için ilgili yerlere müzekkere yazılmasına, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmesine, 11.02.2021 tarihinde üyeler ... ile ..."nin karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.



KARŞI OY

Dosya içeriğine ve oluşa uygun kabule göre; sanıklardan ..."ın Faruki tarikatının Konya ilindeki lideri olduğu iddiasıyla dergah açtığı, burada dini bilgiler vermek ve zikir yapmak amacıyla haftanın belirli günlerinde 100-150 kişilik gruplara, belirli günülerinde ise kendisine daha yakın gördüğü kişilere yönelik vaaz ve sohbetler düzenlediği, bu sohbetlere katılan kişilerin ve özellikle de mağdurların güvenlerini kazanmak, gerek kendisi ile gerekse birbirleri ile cinsel ilişkiye girmelerini sağlamak amacıyla bu kişilerin dini inançlarını kötüye kullanarak, Hz. Ali ve bir kısım sahabeden sözde menkıbeler anlatarak fiili livata yoluyla mağdurlara ilim naklettiğine inandırdığı, mağdurların dini duygularını istismar edip hile kullanmak suretiyle iradelerini fesada uğratarak zincirleme biçimde nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu, mevcut rızalarının hukuken geçerli olmaması nedeniyle yüklenen suçun oluştuğu gerekçesiyle yerel mahkemece sanık ..."ın mahkumiyetine karar verilmiştir.
Sayın çoğunluk tarafından sanığın “akıl ve ruh sağlıkları yerinde olan mağdurlara karşı gerçekleştirilen oral ve anal yollardan cinsel ilişkiye girme eylemleri sırasında cebir veya tehdit kullanılmadığı gibi mağdurların da bu yönde bir iddialarının bulunmaması, sanığın kendisine itibar edilmesini sağlamak amacıyla sarf ettiği sözlerin aldatıcı nitelikten uzak olması ve mağdurlara yönelik eylemlerini mağdurların rızası ile gerçekleştirildiğinin anlaşılması nedeniyle" sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle anılan mahkumiyet hükümlerinin bozulmasına karar verilmiştir.
5237 sayılı TCK"nın 102. maddesi hükmünde cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişinin, mağdurun şikâyeti üzerine cezalandırılacağı, eylemin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda ise suçun nitelikli halinin oluşacağı düzenlenmiştir.
Yine aynı Kanunun 26/2. maddesinde ise kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmeyeceği belirlenmiştir.
Cinsel saldırı suçu ile korunan hukuki değer bireyin cinsel özgürlüğüdür. Cinsel özgürlük ise genel olarak kişilerin cinselliğini yaşama konusunda hür iradesiyle tercihte bulunabilme hakkını ifade etmektedir. Hukukun, ahlak kurallarının, örf ve adetin belirlediği sınırlar içerisinde kişilerin cinsellik bakımından kendi vücutları üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilme hakkı suçla korunan hukuki değeri oluşturmaktadır. (Özbek/ Kambur/ Doğan/ Bacaksız/ Tepe Özel Hükümler s.318-319). Buna göre; mağdurun kendisine karşı gerçekleştirilen cinsel saldırı eylemine rıza göstermesi halinde bir cinsel saldırıdan söz edilemeyeceğinden anılan suçun oluşmayacağı da kabul edilmelidir.
Rıza kavramı öğretide ve uygulamada “bir şahsın, hukuk düzenince yasaklanmış olan ve kendisine ait bir varlığın ızrarından veya tehlikeye konulmasından ibaret bulunan bir hareketin yapılması için başka bir şahsa verdiği izin” olarak tanımlanmıştır. (Toroslu, Nasıl Bir Ceza Kanunu s. 47) Başka bir ifade ile kişi, hukuksal değerini ihlal eden veya onu tehlikeye düşüren bir fiilin gerçekleştirilmesini kabul ettiğini açıklayarak, o hukuksal değerine ilişkin hukuki korumadan vazgeçtiğini de açıklamış olur.
Kişinin açıkladığı rızanın geçerli kabul edilebilmesi için kişinin gerçek ve özgür iradesini yansıtması gereklidir. Özellikle mağdurun cebir, şiddet, tehdit veya hileli davranışlar sonucu iradesinin fesada uğratılması nedeniyle açıklamış olduğu rızanın geçerli sayılması mümkün değildir.
Somut olayda sanığın cebir, şiddet veya tehdite başvurmadan mağdurlara karşı nitelikli cinsel saldırı eylemini gerçekleştirdiği hususu tartışma konusu değildir. Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş ayrılığı mağdurlar ..., ..., ..., ...ve..."un kendilerine yönelik nitelikli cinsel saldırı eylemlerine ilişkin açıkladıkları rızanın geçerli olup olmadığı, yani sanığın hileli davranışları sonucunda mağdurların iradelerinin fesada uğrayıp uğramadığı hususundadır.
Hile, kişiyi ikna etmeye yönelik sözlerle gerçeğin gizlenmesi veya gerçeğe ilişkin kişinin algısının değiştirilmesi için söylenen söz ve davranışlardır (Meral Ekici Şahin, Ceza Hukukunda Rıza). Kişinin rızası, böyle bir aldatmaca neticesinde elde edilmişse, açıklanan rıza kişinin irade serbestisine dayanmadığı için gerçek iradesini yansıtmaz. Kişi aldatılmasaydı eyleme rıza göstermeyecekti denebiliyorsa hilenin varlığını ve iradenin fesada uğradığının kabulü gerekir.
Öte yandan; her türlü hileli davranışın ilgilinin iradesini sakatlayacak nitelikte olmayacağı tabiidir. Hile içeren bu türlü davranışların mağdur üzerindeki etkisinin her somut olayda özellikle; mağdurun sübjektif durumu, yaşı, zeka seviyesi, eğitim durumu ve içinde bulunduğu ekonomik ve sosyal koşullar ayrı ayrı değerlendirilerek belirlenmelidir. Mağdurun kişisel özelliklerinin göz ardı edildiği veya mağdur ile örtüşmeyen objektif ölçütler esas alınarak yapılan değerlendirmeler adaletli sonuçlar doğurmayacaktır.
Somut olayda; Faruki tarikatının Konya ilindeki lideri olduğunu iddiasıyla sözde dergah açan sanığın, dini bilgiler vermek ve zikir yapmak amacıyla haftanın belirli günlerinde 100-150 kişilik gruplara, belirli günlerinde ise kendisine daha yakın gördüğü kişilere yönelik sohbet ve toplantılar düzenlediği, toplumca genel kabul gören ve itibar edilen dini müesseseleri kullanarak kendisine güven duyulmasını sağladığı, özellikle kendisine daha yakın gördüğü kişilere karşı söylemlerini güçlendirmek ve inandırıcılığını artırmak amacıyla dinen kutsal sayılan kişilere atfen sözde menkıbeler anlatarak hem dudaklarından emmek hem de anal ve oral yoldan organ sokmak suretiyle manevi bir ilim aktarma yolu olduğuna mağdurları inandırdığı, mağdurların sanığın hileli davranış ve sözlerinden etkilenerek bu duruma karşı koyamadıkları, itiraz etmelerinin önüne geçmek için bu durumun rahmani bir hal olduğunu, bilmeyen kişilerce anlaşılamayacağını, manevi rütbe almak için itaat edilmesi gerektiğini sürekli telkin ederek kendisine karşı gelenlerin de helak olacaklarını söyleyerek mağdurlar ..., ..., ... ve..."ya nitelikli cinsel saldırı, mağdur ..."a ise basit cinsel saldırı eyleminde bulunduğu,
Mağdurların bir kısmının gerek kendi aralarında gerekse sanığa karşı da aynı nitelikte eylemlerde bulunacak, olayın yanlışlığını anlayıp vazgeçmek istediklerinde ise başlarına kötü şeyler geleceği hususunda sanığa inanıp aldandıkları göz önüne alındığında; Dairemizin 03/10/2012 gün ve 2012/11328 esas 2012/9412 sayılı kararında da belirtildiği gibi hile kullanılmak suretiyle mağdurların dini duygularını istismar edip iradelerinin fesada uğratılarak elde edilen rızalarına hukuken itibar edilemeyeceğinden sanığın mağdurlar ..., ..., ... ve..."ya karşı eylemlerinin zincirleme şekilde nitelikli cinsel saldırı, mağdur ..."ya ise yine zincirleme şekilde basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu, bu nedenle yerel mahkemenin sanığın mahkumiyetine yönelik hükmünün yerinde olduğundan onanması gerektiği kanaatine varılarak beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkin gerekçeyle hükümlerin bozulmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.