MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı ..."nün ihale ile hizmet aldığı değişen firmalar nezdinde çalıştığını, bu firmalar ile davalı arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve başından itibaren davalı ... işçisi olduğuna dair Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 12/06/2012 tarihli, 2012/18976 E. 2012/21327 K. sayılı kesinleşmiş ilamının bulunduğunu, sendika üyesi olmasına karşın işyerinde yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmelerinden yararlandırılmadığını ileri sürerek, Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklı ücret farkları, ilave tediye ve bir kısım sosyal yardım alacaklarına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı İdare vekili, zamanaşımı def"inde bulunarak, İdarenin kamu kuruluşu olduğunu, Teşkilat Kanununun kendisine yüklediği görevleri yerine getirdiğini, bununla birlikte idarenin asli görev alanına giren işleri yaptırtmak yetkisine de sahip olduğunu, davacının iddialarının yerinde olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, dava dilekçesinde aralarında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmayan 380 kişinin davacı gösterilmesi suretiyle toplu dava açılmış olması ve davacı vekiline verilen sürede yalnızca bir adet davacı belirtmek suretiyle dava dilekçesini düzeltmesinin, aksi halde davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğinin ihtar edilmiş olmasına karşın bu yönde işlem yapılmamış olması nedeniyle , davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Karar davacı vekilince temyiz edilmiş olup, Dairemizin 2013/15676 E., 2013/15329 K. sayılı ilamı ile davaların tefrikine karar verilebilecek iken, müşterek dava dilekçesinin tek davacıya hasredilmemesi nedeniyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle, bozma kararı verilmiştir.
Mahkemece bozma ilamına uyulmak suretiyle, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2. maddesinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun"un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun"un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
4857 sayılı Kanun"un 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15/05/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Kanun"un 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da Mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Kanunla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
6001 sayılı ... Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 4. maddesi uyarınca, davalının yapacağı hizmetlerin başkasından satın alınması da mümkündür. Sözü edilen düzenleme ile asıl işin tamamı ya da bir kısmı 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinde öngörülen sınırlamalara tabi olmaksızın alt işverene verilebilir. Bu durumda sadece 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin 7. fıkrası ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 19. maddesi çerçevesinde muvazaa denetimi yapılabilir. (Yargıtay 22. HD. 2016/19317 E.-23678 K. 20.10.2016 T. içtihadı)
Somut olayda; Mahkemece bozma üzerine yapılan araştırma, değerlendirme ve 06.12.2017 tarihli bilirkişi ek raporu sonucunda; davacı ile ilgili olarak tesis edilen kesinleşmiş mahkeme kararının 31/12/2010 tarihine kadar olan hizmet dönemini kapsadığı,davacının çalışmalarının, davalının yüklenicisi firma tarafından ..."ya bildirildiği, davalı ile yüklenici arasındaki ilişkinin muvazaalı olup, davacının baştan itibaren davalı İdarenin işçisi olduğunun ve ..."ten yararlanması gerektiği tespit edilerek, taleple bağlı kalınmak suretiyle ... uyarınca eksik ödenen ücretin davalıdan tahsiline karar verildiğinin anlaşıldığı, 31/12/2010 tarihi sonrası döneme ilişkin olarak ise, mahkemece dinlenilen tanık anlatımları, davacının şahsi sicil dosyası, puantaj kayıtları, davalı ile yüklenicileri arasında düzenlenen hizmet alım sözleşmeleri ve eki idari ve teknik şartnameler, 29/10/2017 tarihli bilirkişi raporu ile 06/12/2017 tarihli ek bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından; 31/12/2010 tarihi sonrasına ilişkin davacı çalışmalarının, 31/12/2010 tarihi öncesi koşullarda gerçekleştiği, yani dava konusu dönemin, 31/12/2010 tarihi sonrasına ilişkin kısmında da davalı ile yüklenici şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olup, davacının davalının işçisi olarak kabulü gerektiği,davacının sendika üyeliğinin davalıya bildirildiği tarihten itibaren yürürlükte bulunan ..."ten yararlandırılması gerektiği gerekçesiyle ve 06/12/2017 tarihli ek rapor doğrultusunda yapılan hesaplamalara göre karar verildiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar davacı tarafından açılan ... 2. İş Mahkemesinin 2010/864 esas-2011/745 karar sayılı 30/12/2011 tarihli mahkeme kararında davacının ilk işe girdiği günden itibaren ... işçisi olduğu, alt işverenlerle arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu tespit edilmiş ve mahkeme kararı Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2012/18976 esas-21327 karar sayılı, 12/06/2012 tarihli onama kararıyla kesinleşmiş ise de, davacının 2013 yılı öncesi çalışmalarının muvazaaya dayanmış olması, 15/01/2013 tarihinden sonraki yeni hizmet sözleşmeleri kapsamında geçen çalışmalarının da muvazaaya dayandığını göstermez.
Her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bu sebeple, önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Bu sebeple önceki dönem sözleşmelerinin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararlarının, bu dava yönünden bağlayıcılığından söz edilemez.
Nitekim, davacının iş akdinin 10/06/2013 tarihinde feshedilmesi üzerine davalı İdare aleyhine açmış olduğu işe iade davasının Dairemizin 2017/45114 E. 2018/6542 K. sayılı dosyasından 13/03/2018 tarihinde yapılan temyiz incelemesinde de, davalı aleyhine bu kapsamda, davalı ... ile dava dışı alt işveren ... Nak. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan ihale sözleşmesi incelendiğinde taraflar arasındaki sözleşmede işin tanımı "71 Şube şefliği yollarında rutin ... bakımı ve onarım işlerinin yapılması işi" olarak belirtildiği, özel teknik şartnamede yapılacak işlerin neler olduğu tek tek sayılmıştır. Söz konusu sözleşmeye göre yüklenicinin mesai saatleri dışında bir bakım ekibinin 24 saat 3 vardiya şeklinde hazır bulundurulacağı , yüklenicinin makinasının az olması halinde kira karşılığı makina verilebileceği ve kira bedelinin de hak edişinden kesileceği, çalışması yeterli görülmeyen şoför ve operatörlerin yüklenici tarafından hemen değiştirileceği, yükleniciye şartlar oluşması halinde bedeli karşılığında yedek parça verilebileceği, işçilerin iş yerinde nakil ve yatma yerlerinin yüklenici tarafından sağlanacağı belirtildiği, buna göre sadece yapılacak işlerin belirlendiği ve işin önemine göre çalıştırılacak işçi sayısının alınacak işçilerin niteliğinin ve çalışma esaslarının alt işverende bırakıldığı, işin yürütülmesi için gerekli olan ekipmanların yüklenici tarafından temin edilmesinin esas tutulduğu, zorunlu hallerde ekipmanların yükleniciye kiralandığı, dolayısı ile alt işveren ... Nak. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. ile yapılan sözleşmenin işçi teminine yönelik olmayıp tamamen işin 6001 sayılı Yasanın 4. maddesi kapsamında alt işverenlere verildiği kabul edilmesi gerektiği gerekçeleriyle, davalı ... ile ve davacının hizmetinin geçtiği alt işveren firma arasındaki ilişkide muvazaa bulunduğu yönündeki kararın hatalı olduğunun ihale sözleşme ve şartnameleri ile toplanan tüm delillere göre ispat edilemediği tespit edilerek, davacının alt işveren şirket nezdinde işe iadesine karar verilmiştir.
Bu açıklamalara göre; davacının yargı kararları kapsamının dışında kalan 15/01/2013 tarihinden sonraki yeni hizmet sözleşmeleri kapsamında geçen çalışmalarının muvazaaya dayalı olmadığı Dairemiz kararı gereğince kesinleşmiş olmakla, dosyadan alacak hesaplamalarının 15/01/2013 tarihine kadar olan dönem için yapılmasının gerekmesi nedeniyle, yanılgılı değerlendirmeye dayalı olan kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03/07/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.