MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacı vekili, taraflar arasında 09.03.1999 tarihinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca inşa edilecek on iki adet villanın yarı yarıya paylaştırılacağının ve villa sayısının tespitinde belediye imar izninin geçerli olacağının hüküm altına alındığını, sözleşmenin imzalanmasından sonra seçimden önce ... köylerinin birleşerek belde olacağı kararına istinaden belediyenin imar izin ve faaliyetlerini durdurduğunu, sözleşmeye göre yüklenici müvekkilinin kendi payına düşen villalar hariç sözleşme konusu inşaatları imza tarihinden itibaren 24 ay içerisinde bitirerek teslim edeceğinin ve inşaat ruhsatlarının üç ay içerisinde alınamamasını oluşturabilecek mücbir sebepler nedeniyle geçecek zamanın inşaat süresine ilave edileceğinin kararlaştırıldığını, seçimden sonra koruma amaçlı imar planının hazırlanması süresi olan dört yıl boyunca imar uygulamalarının durdurulduğunu, yeni imar uygulaması sonucu 12 adet pansiyon villa yapılmasının imkânsız hale geldiğini, tarafların sözleşmenin 2/d-f, 3. ve 11.4. maddesi uyarınca yeni imar durumuna uygun olarak on adet villa yapılması konusunda anlaştığını, buna göre 1, 2, 3, 4, 5 no"lu villaların müvekkiline ait olacağının kararlaştırıldığını, turistik pansiyon olarak kullanılma izni kalktığı için davalının villaların müstakil iki ayrı kat olarak yapılmasından vazgeçtiğini, hazırlanan projeleri beğenmeyerek sürekli değişiklikler yaptığını ve işin uzamasına neden olduğunu, davalının inşaat ruhsatını almak için şahsi işlerini müvekkiline yaptırdığını, inşaat tekniğini sözleşmeye aykırı olarak değiştirdiğini ve en sonunda 12.08.2005 tarihinde, inşaat ruhsatını aldığını, arsanın müvekkiline ayıpsız olarak teslim edildiği bu tarihten itibaren iki yıllık inşaat süresinin başladığını, müvekkilin üç adet villayı finansman sağlamak için sattığını, revize edilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini davalının imzalamaktan kaçındığını, davalının kendisine düşen onuncu villanın ikiz villa şeklinde yapılması karşılığında bunun için gerekli tadilat projesi ve diğer masrafları karşılayacağını ve revize edilmiş sözleşmeyi imzalayacağını sözlü olarak beyan etmesine rağmen, bu villanın kaba inşaat çatı kapama seviyesine geldiğinde davalının hiçbir sözünü yerine getirmediğini, müvekkilinin ihtarname ile davalıdan edimlerini yerine getirmesini isteyerek inşaatı durdurduğunu, davalının da müvekkili çalışanlarını inşaata almadığını, müvekkilin delil tespiti yaptırdığını, belediyenin eksikliklerin ve aykırılıkların giderilmesinin mümkün olduğunu belirttiğini, sözleşmeye göre hakem şartı olduğunu, davacının ihtarname ile hakeme gidilmesi önerisine cevap verilmediğini ileri sürerek, davalı adına kayıtlı taşınmazın tapusunun 1/2 oranında iptali ile müvekkili adına tescilini, inşaatın mevzuata uygun hale getirilmesi ve tamamlanması için müvekkiline uygun süre ve yetki verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının müvekkiline iki yılda inşaatları bitireceğini taahhüt ettiğini, bilimsel ve teknik yöntemlerle de kabul edilmesi ve kullanılması mümkün olmayan inşaatlar yaptığını, müvekkilinin yaklaşık on yıldır arsaya işgal eden ve değerini adeta yok seviyesine getiren haksız ve kötüniyetli davacıdan gerek müspet, gerekse menfi zararlarını talep hakkı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekilinin temyiz istemi üzerine, Dairemizin 11.06.2013 tarih ve 2035 E., 3968 K. sayılı ilamıyla; davacının davalıya ait tapunun 1/2 payının iptali ile adına tescilini istediği, kısa kararda 1337 parsel 4 ila 8 no"lu bağımsız bölümlerinin tapu kaydının iptaline karar verildiği halde gerekçeli kararda, kat irtifakının kurulmadığından bahisle tapunun 1/2 oranında iptali ile tescile karar verilmesi suretiyle kısa karardan farklı hüküm tesis edildiği, bu durumda mahkemece, 10.04.1992 gün ve 1992/7 E., 1992/4 Karar sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme kararı çerçevesinde, bu kısa kararla bağlı kalınmadan, yeni bir kısa ve buna uygun gerekçeli karar verilmek üzere hükmün bozulması gerektiği belirtilerek, diğer temyiz itirazları incelenmeksizin bozulmuştur.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca paylaşım oranının %50"şer olduğu, davacının paylaşım planı ile davalıya kalması kararlaştırılan taşınmazların tamamını sözleşme, ekleri ve imar planına uygun olarak eksiksiz yaptığı ve oturma izinlerini de aldığı, bu şekilde sözleşme gereğince edimini yerine getirdiği, davalı tarafça sözleşmeye göre tarafına beş adet dubleks değil on adet daire verilmesinin kararlaştırıldığı ve imalatların bu yönden eksik olduğu belirtilmişse de; taşınmazın on adet daire şeklinde yapılması durumunda yüzölçümünün 45 m²"ye düşeceği, tek odalı bir konut çıkacağı, anılan arsanın çevresindeki taşınmazlar değerlendirildiğinde 45+45 m² tek dubleks yapı halindeki taşınmazın bu haliyle yaklaşık %80 daha değerli olacağından davalı tarafın bu itirazının hakkaniyetsiz olduğu, kaldı ki dava tarihine kadar 7-8 sene süre içinde bu durumun farkına varıp ihtar ile bildirmeleri gerekirken ses çıkartmayıp yükleniciye tapularını vermeme nedeni olarak göstermelerinin iyiniyetle bağdaşmadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne, 4, 5, 6, 7 ve 8 numaralı bağımsız bölümlerin tapuda karşılığı olan tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Dava, taraflar arasındaki 09.03.1999 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 2. maddesinin (e) bendinde, projenin hangi şartları taşıyacağı düzenlenmiş, aynı maddenin (f) bendinde ise, " Her ne kadar taraflar aralarında anlaşmış olsalar da ilgili belediyenin kabul edeceği ve onayladığı projeler esas kabul edileceğinden son onay merci ilgili belediyesidir." denilmek suretiyle sözleşmeye rağmen, belediyenin gelişen imar durumuna göre onaylayacağı projenin esas alınacağının sözleşmede taraflarca kararlaştırılmış olduğu anlaşılmaktadır. Aynı sözleşmenin 10. maddesinde yüklenicinin payına düşen bağımsız bölümlerin kademeli tesciline ilişkin düzenleme yapılmıştır. Dosyada alınan bilirkişi raporlarında bir kısım imalatların, sözleşmeye aykırı olduğu, çevre duvarının yapılmamış olduğu, ancak dava tarihinden sonra alınan mimari
tadilat projesine uygun olarak yapılmış olduğu tespit edilmiş ise de, dosya kapsamından inşaatın ruhsatına aykırı olması sebebiyle durdurulduğu da anlaşılmakla, yüklenicinin 12.08.2005 tarihinde almış olduğu inşaat ruhsatının sözleşmeye uygun olup olmadığı, uygun değilse sözleşmenin 2. f bendine göre değerlendirilerek uygun olmamasının sebepleri, inşaatın alınan bu ruhsata uygun olarak yapılıp yapılmadığı, 12.08.2005 tarihli ruhsat ve projesine rağmen daha sonra tadilat projesine niçin gerek duyulduğu, bu durumun sonradan değişen imar mevzuatına göre bir zorunluluktan kaynaklanıp kaynaklanmadığı ya da yüklenicinin sözleşmeye, projeye aykırı inşaatı nedeniyle mi tadilat projesine gerek duyulduğu anlaşılamamaktadır.
Yüklenicinin eseri meydana getirmesinde emek ve becerisinin yanında onun yeterli mali kaynağa sahip olmasının önemi büyüktür. Zira, her eserin ortaya çıkartılması az veya çok sermayeyi gerektirir. Yeterli mali kaynağı olmayan yüklenici eser yapımını üstlenmiş, fakat bu yüzden eseri meydana getirememişse özen borcunu ihlâl etmiş olacağından sonuçlarından sorumludur. Günümüz inşaatlarının büyük boyutlu oluşu, hatta bir bina yapımında bile araç ve gereç temini, makine parkı, şantiye binası gibi bazı tesisler önceden yatırım yapılmasını gerekli kılmaktadır. Araç ve gereç sağlama borcu -aksine sözleşme yoksa- yükleniciye aittir. Kısacası yüklenici hem başlangıçta, yatırım yapacak, hem de inşaat malzemesi sağlayarak eseri meydana getirecektir. Bütün bunlar ücret ödeme (arsa payı devir) borcunun önemini ortaya çıkarmaktadır. Gerçekten, aksine sözleşme varsa yükleniciye yapılacak avans ödemelerinin süresinde gerçekleştirilmesi eserin meydana çıkarılmasında son derece önem arz eder. Esasen eser yapımına talip olan yüklenicinin eserin boyutuna uygun bir sermayesi olduğu peşinen varsayıldığından ücret ödemelerindeki makul sayılacak gecikmeler yükleniciye (temerrüt koşulları varsa faiz alacağı dışında) bir hak sağlamazsa da, yüklenicinin tahammül gücünü aşacak ödeme aksamalarının ona hak bahşetmesi gerekir. Arsa sahiplerinin tapuyu devretmemesi halinde, devredilmeyen bağımsız bölüm değeri işin bütününe göre yüklenicinin tahammül gücünü aşmışsa, yükleniciden işe devam etmesi istenemez (BK. md. 81). Böyle bir durumda yüklenicinin iki türlü seçeneği bulunmaktadır. Yüklenici ya arsa sahibinin zararına neden olmayacak makul bir süre işi durdurabilir ve arsa sahiplerinin edimini yerine getirmesini bekleyip, işe devam eder ya da BK"nın 106. maddesinden yararlanarak sözleşmenin feshi hakkını kullanabilir. (Bkz: İzzet Karataş, Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri, Ankara, 2009, Sh. 276, 277) Somut olayda, taraflar, yüklenicinin avans ihtiyacı içerisinde olduğunda uzlaşarak, sözleşmenin 10. maddesinde bu hususu kararlaştırmışlar ve kademeli ferağ öngürülmüştür. Yüklenicinin, diğer daireler için temerrüde düşmesinin inşaatı bu maddede belirtilen seviyesine getirerek hak ettiği bağımsız bölümün davacı adına tesciline bir etkisi bulunmamaktadır. Bu madde hükmüne göre hak etme koşulları bağımsız olup, inşaatın yasal olması halinde, bu koşulların davacı yararına gerçekleştiğinin kabulü gerekmektedir. Diğer anlatımla, kademeli ferağa ilişkin sözleşme hükmünde öngörülen seviyeye ulaşıldığında, diğer aşamalarda yüklenici temerrüde düşse dahi yüklenici hak ettiği kararlaştırılan bağımsız bölüme ilişkin tescile hak kazanır.
Öte yandan, karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde, bir tarafın diğer taraftan edimini yerine getirmesini isteyebilmesi için, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK"nın 81. maddesine göre, öncelikle kendi edimini ifa etmiş olması gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan arsa payı veya bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir.
Mahkemece, her ne kadar işin projesine uygun olduğu tespit edilerek, davanın kabulüne karar verilmiş ise de, davalının inşaatın sözleşmeye aykırı yapılmış olduğu savunmasıyla ileri sürdüğü mahsup itirazına konu ettiği zararı karşılanmadan, inşaatın sözleşmeye uygun yapıldığının ve sözleşmenin ifa ile sonuçlandırıldığının kabulüne imkân bulunmamaktadır.
Bu durumda mahkemece, yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak, yüklenicinin sözleşme ile üstlendiği nitelikte inşaatı yapmayı taahhüt ettiği gözetilerek, yüklenicinin sözleşmeden farklı olarak yapmış olduğu tadilat projesine uygun olarak imal ettiği imalatlar yönünden, bu imalatların sözleşmeden farklı yapılmasının imar mevzuatında yer alan bir zorunluluktan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, 2005 yılında alınan inşaat ruhsatının sözleşmeye ve projeye uygun olup olmadığı, uygun değilse sözleşmenin yukarıda belirtilen 2. f bendinde yer alan imar mevzuatından kaynaklanıp kaynaklanmadığı, inşaatın bu ruhsat ve projeye göre yapılması gerekirken tadilat projesi değişikliğine niçin gerek duyulduğu, yüklenicinin sözleşmeye veya projesine uygun olarak yapmış olduğu imalatlar yönünden kademeli ferağ hükmü uyarınca herhangi bir bağımsız bölüm ya da bölümlerin tapusunu hak edip etmediği hususlarında rapor alınıp, gerekirse ilgili belediye ile yazışmalar yapılarak belirlendikten sonra, yüklenicinin eksik imalatlar bedeli ile yasal bir zorunluluk olmamasına rağmen ve sözleşmeye aykırı olarak yapmış olduğu imalatlar varsa arsa sahibinin zararından sorumlu olduğu gözetilerek, bu eksik imalatların bedelinin hükme en yakın tarihteki piyasa rayici ile hesaplattırılıp, eksik imalat bedeli ile varsa ayrıca zarar tutarının faizsiz olarak mahkeme veznesine BK"nın 81. maddesindeki birlikte ifa kuralı uyarınca depo edilmesi için yükleniciye süre verilmesi, depo etmesi halinde, yüklenicinin edimini ifa etmiş sayılacağı ve tapu iptali ve tescil isteyebileceği gözetilerek, depo edilen anılan bedelin karar kesinleştiğinde davalıya ödenmesi koşulu ile tapu iptali ve tescile karar verilmesi, davalı arsa sahibinin dava tarihi itibariyle tapuda davacıya devir yapmamakta, diğer anlatımla davaya karşı çıkmakta haklı olduğu hususunun yargılama giderleri ve vekalet ücretinin takdirinde nazara alınması, depo etmemesi durumunda ise bundan bağımsız olarak ele alınması gereken sözleşmenin 10. maddesi uyarınca inşaatın seviyesine göre varsa hak etmiş olduğu bağımsız bölümlerin tapu kaydının iptali ile tesciline karar verilmesi, yok ise davanın tamamen reddine karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Öte yandan, 11.03.2008 olan dava tarihinin gerekçeli karar başlığında, 22.04.2014 olarak yazılmış olması da hatalı olmuştur.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.