Taraflar arasındaki davadan dolayı, bozma üzerine direnme yoluyla Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 21.10.2009 gün ve 2009/522 E.-2009/567 K. sayılı Kararın bozulmasını kapsayan ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’ndan çıkan 23.06.2010 gün ve 2010/6-341 Esas- 346 Karar sayılı ilamın, karar düzeltilmesi yoluyla incelenmesi davalı vekili tarafından verilen dilekçe ile istenilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI
  
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 732 ve devamı maddelerinde düzenlenen önalım (şuf’a) hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Davacı kooperatif vekili; kooperatifin, 3244 ada, 6 parselde 140/610 oranında hisse sahibi olduğunu, sonradan aynı taşınmazdan davalı Kooperatifin 02.04.2008 tarihinde pay satın aldığını, müvekkili kooperatifin yasal önalım hakkına sahip olması nedeniyle davalı adına oluşan payın iptali ile davacı adına tescilini istemiştir.
Davalı vekili dava konusu taşınmazda davalı kooperatifin davacı ile aynı gün pay satın aldığını, tapuda gösterilen satış bedelinin gerçek satış bedeli olmadığını pay devrinin asıl nedeninin satış değil, önceki malikler ile yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi olduğunu, taşınmazın fiilen taksim edildiğini ve davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; davacının dava konusu taşınmaza, aynı gün saat farkı ile daha önce (davacının 02.04.2008 günü saat 11.29" da, davalının 02.04.2008 günü saat 15:32" de)  malik olduğu, ancak davalı tarafın Tapu Sicil Müdürlüğüne satış ve intikal için başvurusunun davacıdan bir gün önce, yani 01.04.2008 tarihi olduğu, işlemin niteliği ve çokluğu, işlemi yapan idarenin kendi iç işleyişi,  görevlendirmesi vesair nedenlerle işlemin 02.04.2008 günü saat 15:32" de tamamlanmış olabileceği anlaşıldığından, davacı tarafın taşınmaza daha önce iyiniyetle malik olduğunun kabul edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece; önalım hakkı ile ilgili ilkeler ortaya konulduktan sonra aynen; “…davacı dava konusu 3244 ada 6 parselde 2.4.2008 tarihinde saat 11.29" da hissedar olmuş, davalı ise aynı gün saat 15.32"de hisse satın almıştır. Bu durumda davacı, davalıdan daha önce taşınmazda hissedar olduğuna göre önalım hakkının doğduğunun kabulü gerekir. Mahkemece işin esasının incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Yerel Mahkemece; önceki gerekçeler yanında bozmada işaret olunan esasa ilişkin değerlendirmelere de yer verilerek “…taşınmaz maliklerinden S. D..ile davalı Kooperatif arasında 31.10.2007 tarihli noterde düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmış olmasına rağmen, aynı parsel maliki S. D.ile davacı kooperatif arasında bu tarihten 23 gün sonra 23.11.2007 tarihinde aynı parsele ilişkin yeni bir düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, davalı ile yapılan sözleşmenin, davacı ile yapılan sözleşmeden daha önce imzalandığı, her nasılsa davacının tapudaki işleminin davalının işleminden önce tamamlandığı, bu durumun tapu dairesindeki memurların işlemi yapma konusundaki taraflardan birine öncelik vermesi, işlemin çokluğu gibi davalıdan kaynaklanmayan bir nedenden kaynaklanmış olabileceği, davacının bundan haberdar olmadığının düşünülemeyeceği, davacının amacının gerçekte taşınmazın tamamına sahip olmaya yönelik bulunduğu ve davranışının aynı Kanunun 2.maddesi kapsamında kötüniyetli olduğu, 4721 sayılı TMK’nun 732 ve devamı maddelerindeki amacın somut olay yönünden gerçekleşmediği, davanın reddi gerektiği gerekçesiyle,  davanın reddine karar verilmiş; bu karar direnme olarak adlandırılmıştır.
Davacı vekilinin temyizi üzerine, Hukuk Genel Kurulu’nca; karar “…arsa sahibi dava dışı S. D.’in davacı ve davalı Kooperatifler ile ayrı ayrı noterde düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmeleri imzaladığı; mahkemece anılan sözleşmelerin geçerli olup olmadığı hususunun araştırılmadığı ve buna bağlı olarak gerçekleştirilen pay devrinin durumunun değerlendirilmediği; her ne kadar eldeki davanın önalıma ilişkin olması ve niteliği gereği bu irdelemenin yapılmasının gerekmediği yönünde görüşler ileri sürülmüşse de çoğunluğun buna katılmadığı; önalım hakkının kullanılması için gerçek bir devir bulunması gereğinden hareketle mahkemenin bu konu üzerinde durmamasının usul ve yasaya uygun bulunmadığı; mahkemece yapılacak işin; dava dışı arsa sahibi S. D.’in, davacı ve davalı Kooperatifler ile ayrı ayrı imzaladığı gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerli olup olmadıklarını belirlemek ve önalım hakkının ancak gerçek satışlarda kullanılabileceği nazara alınmak suretiyle önalım hakkının doğup doğmadığına karar vermekten ibaret olduğu” şeklinde değişik gerekçelerle bozulmuştur.
Davalı vekili, Hukuk Genel Kurulu kararına karşı karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
Hukuk Genel Kurulu’ndaki karar düzeltme görüşmesi sırasında işin esasına geçilmeden, öncelikle;  Hukuk Genel Kurulu kararında aynı gün saat farkıyla yapılan satışların önalım (şuf’a) hakkının kullanılmasına olanak verip vermeyeceğinin tartışılmadığı, ayrıca mahkemece direnme olarak adlandırılan kararda satışların içeriği de değerlendirilerek davanın esasına ilişkin koşulların bulunmadığının karara bağlanmasının yeni bir hükmün varlığını ortaya koyup koymadığı hususları ele alınarak tartışılmış ve karara bağlanmıştır.
Hemen belirtilmelidir ki, mahkemenin redde ilişkin kararında işin esası ile ilgili bir değerlendirme yer almadığı gibi bu kararını bozulmasına ilişkin Özel Daire kararında da “önalım hakkının doğduğunun kabulü gerektiği” hususunun belirlenmesinden sonra açıkça “Mahkemece işin esasının incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi” gereğine işaretle karar bozulmuştur. Daha açık ifadeyle, Mahkemece işin esasına yönelik bir karar verilmemiş; Özel Dairece de bu konuda bir inceleme ve belirleme yapılmamıştır.
Hal böyle olunca;Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık önalım hakkının doğup doğmadığı ile sınırlıdır.
Ne var ki, Yerel mahkemece direnildiğinden bahisle verilen kararda, bozmadan esinlenilerek işin esasına ilişkin değerlendirmelere de yer verilmiş; sonuçta dava esastan reddedilmiştir. Davacının temyizi üzerine Hukuk Genel Kurulu’nun oyçokluğu ile verilen 23.06.2010 tarih ve 2010/6-341 Esas-2010/346 sayılı kararıyla; bu karar direnme olarak nitelendirilmiş ve yukarıda açıklanan değişik nedenlerle bozulmuş; öncelikle tartışılması ve karara bağlanması gereken önalım hakkının doğup doğmadığı hususu ise tartışılmamış; değerlendirilmemiştir.
Bu husus karar düzeltme görüşmelerinde ele alınmış; bir hakkın varlığı (usul) konusundaki uyuşmazlık çözümlenmeden esasa girilmiş olduğunun tespiti nedeniyle davalı yanın karar düzeltme istemede hukuki yararının bulunduğu ve isteminin de usule ilişkin bu noktada yerinde olduğunun kabulü ile öncelikle ve özellikle, dava konusu parselde 02.04.2008 tarihinde saat 11.29" da davacının, aynı gün saat 15.32"de de davalının hisse satın almaları karşısında, aynı gün saat farkı ile gerçekleşen bu işlemler nedeniyle davacının önalım hakkının doğup doğmadığının incelenmesi ve tartışılmasına geçilmiştir.
Konunun sağlıklı biçimde tartışılabilmesi ve uyuşmazlığın çözümü için öncelikle, yasal önalım (şuf’a) hakkının hukuki niteliklerinin irdelenmesinde yarar vardır.
Yasal önalım hakkı, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun  “Devir Hakkının Kısıtlamaları” üst ve “Yasal Önalım Hakkı” alt başlıkları altında  “a.Önalım Hakkı Sahibi” başlıklı 732; “b.Kullanma Yasağı, Feragat ve Hak düşürücü süre” başlıklı 733 ve “c.Kullanılması” başlıklı 734. maddelerinde düzenlenmiştir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 732. maddesi; “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler.” hükmünü içermektedir.
Madde gerekçesinde ise: “Maddede paylı mülkiyette herhangi bir paydaşın kendi payını ister tamamen ister kısmen bir başkasına satması hâlinde, diğer paydaşların önalım haklarını kullanabilecekleri öngörülmüştür. Bu suretle, önalım hakkının, bir payın üçüncü kişiye tamamen veya kısmen satılması durumunda da kullanılabileceği vurgulanmıştır.” denilmektedir.
Aynı Kanunun 733.maddesi;“Yapılan satış, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilir. Önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her hâlde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer.” şeklinde düzenlenmiştir.
Bu maddenin gerekçesinde de; “Bununla önalım hakkının, paylı mülkiyetteki payın, pay sahibinin iradî satışlarında kullanılabileceği vurgulanmış, bu satış pay sahibinin kendi serbest iradesine dayanmıyor, cebrî arttırmaya dayanıyorsa önalım hakkının kullanılamayacağı öngörülmüştür.… Maddenin üçüncü fıkrası satışın alıcı ya da satıcı tarafından diğer paydaşlara bildirilmesi yükümlülüğünü getirmiştir. Bu bildirimin noter aracılığı ile yapılması öngörülmüştür. 1984 tarihli Öntasarının 653 üncü maddesinin beşinci fıkrasında da yer alan bu hüküm sayesinde uygulamada en büyük sıkıntıya neden olan, önalım hakkı sahibinin, satıştan haberdar olmadığı iddiasıyla bu hakkın kullanılabileceği üst süre olan 10 yılın bitimine kadar bu hakkını kullanmasının önlenmesi amaçlanmıştır.” açıklaması yer almıştır.
Böylece, halen yürürlükte bulunan bu hükümlerle; yasal önalım hakkının, paylı mülkiyette paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde kullanılabileceği; önalım hakkından feragatin yöntem ve koşullarının neler olduğu; satışın diğer paydaşlara bildirilmesi gereği; bu bildirimden ve satış tarihinden itibaren uygulanacak yasal süreler; bu hakkın ancak dava açılarak kullanılabileceği; önalım bedelinin ve giderlerin nakden yatırılması gerektiği hususları düzenleme altına alınmıştır.
Bu saptamalar yapıldıktan sonra, kabul edilen sistemin ve hukuki niteliğinin ne olduğu üzerinde durulmalıdır.
Yasal önalım hakkı, paylı mülkiyete konu bir taşınmazın paydaşlarından birinin payını bir üçüncü kişiye satması halinde diğer paydaşlara aynı şartlarla bu payın alıcısı olabilme yetkisini veren yenilik doğuran bir haktır. Payın tamamının veya bir kısmının satılması arasında bir fark yoktur. Kişiye değil paya bağlı bir haktır ve kim paydaş olursa bu hakka sahiptir. Önalım hakkı kullanılınca paydaş payını yasal ön alım hakkını kullanan diğer paydaşa devretme yükümlülüğü altına girmektedir. Böylece önalım hakkı taşınmaz mülkiyetinin dolaylı sınırlama biçimlerinden birisidir. Bu hak kullanılmadığı sürece ortada bir kısıtlama olmayıp, önalım hakkının kullanılmasıyla birlikte ortaya çıkar.
Yasal önalım hakkının kullanılması, ancak paydaş olmayan birisine yapılan satışta söz konusu olur. Yapılan satışın alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirme yükümlülüğü olup; bu hak, satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her halde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer. Bu süre hak düşürücü süre olup mahkemece kendiliğinden göz önünde bulundurulmalıdır. Önalım hakkı irade bildirimi ile değil, ancak alıcıya karşı dava açılarak kullanılabilir. Bu hakkın dava dışında kullanılması olanaklı değildir. Önalım davası yenilik doğuran bir dava, kararı da yenilik doğuran bir karardır.
Yukarıdaki açıklamalar dikkate alındığında, önalım hakkının; paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda, bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını kısmen veya tamamen üçüncü bir kişiye satması halinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir hak olduğu ve bu hakkın paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğduğu ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hale geldiği açıktır.
Somut olay bu açıklamalar ışığında irdelendiğinde:
Dava konusu 3244 ada 6 parsel sayılı taşınmaz paylı mülkiyete konudur.
Davacı, tapu huzurunda 02.04.2008 tarih ve 8147 yevmiye ile saat 11.29’da düzenlenen trampa sözleşmesine ilişkin resmi senetle bu taşınmazda pay sahibi olmuştur. Bu sözleşme ile dava dışı Süleyman Dinçer içerisinde dava konusu taşınmaza ait payın da bulunduğu bir kısım taşınmazlardaki paylarını davacı kooperatif adına kayıtlı bir kısım taşınmazlardaki paylarla trampa etmiştir.
Böylece, davacı 02.04.2008 tarihinde saat 11.29’da yapılan işlemle dava konusu taşınmaza hissedar olmuş; davalı ise aynı gün ancak davacıdan sonra olmak üzere saat 15.32"de hisse satın almıştır.
Görüşmeler sırasında azınlıkta kalan üyeler; yasa koyucunun amacının, paylı mülkiyete konu taşınmazlarda paydaşlar arasında oluşan ahenk ile ortak kullanıma ilişkin yerleşik uygulamanın bozulmaması için üçüncü kişilerin pay sahibi olmalarının önlenmesi ve bu yolla taşınmazın idaresinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesinin sağlanması olduğu; bu açıdan mevcut pay sahiplerine önalım olanağının getirildiği; sonuçta da saat farkı ile aynı gün gerçekleşen işlemin birinin diğerine üstün tutulamayacağı ve kanun koyucunun amacına aykırı bir kabule de gidilemeyeceği gerekçesiyle önalım hakkının doğmadığı, yönünde görüş bildirmişlerse de bu görüşe çoğunluk iştirak etmemiştir.
Sonuçta, yukarıda açıklanan ve çoğunlukça benimsenen nedenlerle; davacının, davalıdan daha önce taşınmazda hissedar olduğu,  bu nedenle önalım hakkının doğduğu kabul edilerek oyçokluğu ile önalım hakkının varlığına karar verilmiştir.
Ön alım hakkının olup olmadığının bu şekilde tespitini takiben; karar düzeltme istemine konu Hukuk Genel Kurulu kararında “direnme” olarak kabul edilip; esasa ilişkin gerekçeleri incelenerek “değişik gerekçeyle bozma” ya konu edilen mahkeme kararının niteliğinin irdelenmesine geçilmiştir.
Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir(HUMK.429 mad.).
Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir delile dayanarak ve/veya eylemli uyma anlamına gelecek şekilde gerekçesini değiştirerek karar vermiş olması halinde direnme kararının varlığından söz edilemez.
Şu hale göre, temyize konu hükmün hukuki nitelikçe, sayılan özelliklere sahip ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429/3. maddesi anlamında “direnme kararı” olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Somut olayda; Mahkemece, -yukarıda ayrıntıları açıklanan şekilde-gerek ilk kararda gerekse Özel Daire’nin bozma ilamında tartışılıp, değerlendirilmediği halde, bozma ilamında “önalım hakkının kabulü ile işin esasının incelenmesi” gereğine işaret eden ifadelerden esinlenilerek davanın esasını da kapsayacak değerlendirmelerle ilk karardaki gerekçe değiştirilmiş ve davanın reddine karar verilmiştir.
Bu açık durum karşısında; mahkemece direnme olarak adlandırılıp, Hukuk Genel Kurulu’nun ilk kararında da aynı nitelemeyle incelemeye konu edilen bu hükmün, gerçekte 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429/3.maddesi anlamında direnme kararı olmayıp; bozma kararından esinlenilerek değişik gerekçelerle oluşturulmuş yeni bir hüküm olduğunun kabulü gerekir.
Kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi ise Hukuk Genel Kurulu"na değil, Özel Daireye aittir.
Bu nedenle; karar düzeltme isteminin kabulü ile görevine girmediği halde yeni hükmü inceleyip, esasa ilişkin temyiz itirazlarını inceleyen Hukuk Genel Kurulu’nun sehve dayalı 23.06.2010 tarih ve 2010/6-341 Esas ve 2010/346 Karar sayılı esasa ilişkin bozma kararının kaldırılarak; dosyanın bu yeni hükme ve işin esasına yönelik temyiz itirazları incelenmek üzere görevli bulunan Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile; görev alanına girmediği halde mahkemece kurulan yeni hükmü sehven inceleyen Hukuk Genel Kurulu’nun esastan bozmaya ilişkin 23.06.2010 gün ve 2010/6-341 E.- 346 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA; önalım hakkının varlığına ilişkin tespit de gözetilerek esasa ilişkin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın görevli bulunan 6.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 01.12.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.