BAM Hukuk Mahkemeleri İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/435 Esas 2022/911 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İZMİR
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2021/435
KARAR NO : 2022/911

DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 29/06/2021
KARAR TARİHİ : 18/10/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacı vekili, dava dilekçesi ve duruşmalarda özetle; ... Hotel olarak ... Mahallesi ... Bulvarı No:.../..../... adresinde ticari faaliyetine devam eden müvekkili şirketi ile davalı arasında yapılan sözleşme kapsamında otelin belli bölümlerinin mermer zemin döşeme yapıldığını ve sözleşme kapsamındaki diğer işlerin yapıldığını, ancak yapılan mermer döşemelerin işçilik hatasından ve kullanılan teknikten dolayı kırılıp döküldüğünü, davacı tarafından kabul edilemeyen ve insan hayatını riske sokabilen bir hale geldiğini, davalı şirket ile iletişime geçildiğini ancak sorunun giderilemediğini, Marmaris 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin .../... Değişik İş no’lu dosyası ile müvekkilinin zararının tespitinin istendiğini, bilirkişi raporu ile müvekkilinin işçilik hatasından dolayı uğradığı zararın 25/12/2020 tarihi itibariyle 46.162,19 TL olduğunun tespit edildiği, sezonun açılmasına az bir süre kalmış olması ve merdivenlerin kırılması durumunda müşterilerin zarar görmesi ihtimaline binaen sorunun ivedi olarak çözülmesi gerektiğinden farklı bir firmaya dava konusu yerlerin düzelttirildiğini, müvekkili tarafından firmalara net tutarın işçilik dahil 46.162,19 TL'den az olacak şekilde teklif vermelerinin istendiği, ... Firması tarafından 45.040,00 TL + KDV şeklinde teklif verildiği ve 53.147,20 TL ödeme yapıldığını, Karşıyaka 5. Noterliği'nin ... no'lu ihtarnamesi ile 53.147,20 TL'nin ödenmesinin talep edildiğini ancak herhangi bir ödeme yapılmadığını, ödeme yapılmaması üzerine Kemalpaşa İcra Müdürlüğü'nün .../... no'lu dosyasında takip başlatıldığını, davalı şirketin 03/06/2021 tarihinde borcun ve ferilerinin tamamına herhangi bir sebep göstermeksizin itiraz ettiğini ve icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiğini, bunun üzerine arabuluculuğa başvurulduğunu, ancak anlaşma sağlanamadığını, bu nedenlerle; davalı borçlunun mermer konusunda ticari faaliyette bulunması, pandeminin ve dalgalı kurun getirdiği belirsizlik ve zorluklar sebebi ile ekonomik sıkıntılar yaşadığı bilgisine ulaştıklarını, bu sebeple davalı şirkete zarar verme amacı güdülmeksizin müvekkilinin alacağının garanti kapsamı altına alınması maksadıyla davalı şirketin icra takibi konusu tutarı karşılayacak bir mal varlığına teminat istenmeksizin ihtiyati haciz konmasına karar verilmesini, davalının takibe konu alacağı karşılayacak mal varlığına ihtiyati haciz konmasına, davalının takibe konu alacağa ve ferilerine ilişkin haksız itirazlarının iptaline, takibe kalınan yerden devam edilmesine, likit ve belgeye dayalı borca haksız surette itirazda bulunarak takibin durmasına sebebiyet veren davalı aleyhine alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra-inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesi ve duruşmalarda özetle; öncelikle müvekkili şirketin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yerinin Kemalpaşa olduğundan işbu davada yetkili mahkemenin Kemalpaşa Asliye Hukuk (Asliyet Ticaret Mahkemesi sıfatıyla) mahkemesi olduğunu, davacının dava dilekçesinde, müvekkili şirket ile yapılan sözleşme kapsamında Marmaris 3. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin .../... Değişik iş sayılı dosyası ile davacı tarafın zararının tespitinin istendiğini ve zararlarının 25/12/2020 tarihi itibariyle 46.162,19 TL olduğunun tespit edildiğini belirttiğini, müvekkili şirkete Marmaris 3. Asliye Ticaret mahkemesinin .../... Değişik İş dosyasından düzenlenen bilirkişi raporunun tebliğ edildiğini, iş bu bilirkişi raporuna gerekli itirazların yapıldığını, söz konusu bilirkişi raporunun eksik ve hüküm kurmaya elverişsiz olduğunu, müvekkili şirket ile karşı tarafın karşılıklı rızaya dayalı olarak imzaladıkları sözleşme gereğince, sözleşmeye uygun olarak müvekkili şirketçe 2 cm lik basamak mermer yapıldığını, bilirkişi genel esaslara göre 3 cm yapılması gerektiğini belirtmiş ise de söz konusu genel esasların kim tarafından belirlendiği ve neye göre genel esas alındığı bilinmemekle birlikte objektif bir değer özelliği taşımadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte bilirkişinin tüm rapor boyunca var olduğunu söz ettiği zararların müvekkili şirketin işçiliğinden kaynaklanmadığını, uygulama yapılan zeminlerin yapılan işlemlere tam uygun olmamasından kaynaklandığını, bilirkişi tarafından bu hususun hiç değerlendirmeye alınmadığını, Yargıtay' ın yerleşik uygulamalarına göre delil tespiti yokluğunda yapılmış olan tarafın delil tespitine itiraz edebileceği ve itiraza uğramış olan delil tespiti raporunun hükme esas alınamayacağını, bu nedenle Marmaris 3. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin .../... Değişik İş Nolu dosyasından alınan delil tespiti raporunun mahkememizce hükme esas alınmaması gerektiğini, davacının Kemalpaşa İcra Müdürlüğü' nün .../... E. Sayılı dosyasında asıl alacak olarak 53.147,20 TL üzerinden takip başlattığını, kabul anlamına gelmemek üzere aldıkları delil tespiti raporuna göre uğramış oldukları zararın 46.162,19 TL olduğunu, davacının yıllık %18,75 ticari temerrüt faizi istediğini ancak faiz türünün yalnızca mal ve hizmet tedarikinde geç ödemelerde uygulanacak faiz türü olduğunu, bu nedenle faiz oranını kabul etmediklerini belirterek, yetki ilk itirazının kabulü ile, mahkemenin yetkisizliğine ve dosyanın yetkili Kemalpaşa Asliye Hukuk Mahkemesi' ne (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatı ile bakılmak üzere) gönderilmesine karar verilmesine, aksi halde açılan işbu davanın esastan reddine, davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
DELİLLER :Davacı iddiasını ispata yönelik olarak;Marmaris 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin .../... D. İş no’lu dosyasında mevcut 08/01/2021 tarihli bilirkişi raporu, 15/04/2021 tarihli fatura, Karşıyaka 5. Noterliği'nin ... no'lu ihtarnamesi, Kemalpaşa İcra Müdürlüğü'nün .../... no'lu dosyası, ödeme emri ve borca itiraz, sözleşme, bilirkişi incelemesi, banka ve şirket kayıtları, tanık delillerine dayandığı görülmüştür.
Davalı vekili savunmasını ve iddialarını ispat yönünde; Marmaris 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin .../... D. İş No’lu dosyası, ticari defterler, keşif ve bilirkişi incelemesi, tanık delillerine
dayandığı görülmüştür.
Kemalpaşa İcra Dairesinin .../... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; alacaklı ... Turizm Ticaret İnş. İth. İhr. AŞ tarafından borçlu ... İnşaat Mermer Granit Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti aleyhine 53.147,20 TL asıl alacak, 637,77 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 53.784,97 TL alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin borçluya 31/05/2021 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu tarafından 03.06.2021 tarihinde sunulan dilekçe ile borca, faiz oranına, işlemiş faize ve takibin tüm ferilerine itiraz edildiği, itiraz üzerine icra takibinin durduğu görülmüştür.
Marmaris 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin .../... D. İş Sayılı dosyası incelendiğinde; tespit isteyen ... Turizm Ticaret İnş. İth. İhr. AŞ tarafından karşı taraf ... İnşaat Mermer Granit San ve Tic. Ltd. Şti aleyhine delil tespiti talebinde bulunduğu, 25/12/2020 tarihinde Mahkeme heyeti ve inşaat mühendisi bilirkişi ... vasıtasıyla ... Hotel olarak ... Mahallesi ... Bulvarı No:.../..../... adresinde keşif yapıldığı, bilirkişi tarafından düzenlenen 08/01/2021 tarihli raporun Mahkemeye sunulduğu, bilirkişi raporunda taraflar arasında yapılan 19/10/2018 tarihli sözleşmeye istinaden yapılan işler içerisinde işçilik kusurları neticesinde oluştuğu kanaatine varılan kusurların bedeli sözleşme tarihi itibariyle 36.000 TL , keşif tarihi itibariyle 46.000 TL olarak hesaplandığı görülmüştür.
Tanık deliline dayanan davalı tarafça hangi hususta tanık dinletileceği hususunda beyanda bulunulmadığı ve verilen kesin süre içinde tanık listesi sunulmadığı görülmüştür.
Davacı tanıkları keşif mahallinde talimat yoluyla dinlenmiştir.
Davacı Tanığı ... Beyanında:' Ben buranın inşaat aşamasından beri genel müdürlüğünü ve ödeme takiplerini ben yaparım. Dava konusu yeri 01/05/2019 tarihinde ... firması bize teslim edince oteli açtık. ... firması otelin girişindeki basamakları, lobi zemini de yaptılar. Dava konusu olmasa da lobi zemininde de zamanlı ayıplar ortaya çıktı.2 temmuz günü müşterilerden birisi basamaklardan inerken basamaklar birisi kırıldı, müşterilerden biri yaralandı. Bu benzeri olayı farklı bir yerden 6 temmuzda da yaşandı. 16 temmuzda ayrı bir basamak daha kırıldı. Bu şekilde muhtelif zamanlarda basamaklar kırıldı ve yaralanmalar oldu, firma ile iletişime geçip hata olduğunu söyledik, firma sezon sonuna doğru gelip bazı bölümlerde tamirat yaptı. Ama kırılmalar hala devam etti. Sonra komple merdivenleri hatalarından dolayın değiştireçeklerini söylediler. 2020 yılında sezon açılmasına kadar bizi hep oyaladılar. Tesisi açabilmek için Muğlada ki firmaya ve başka firmalardan teklif alarak Muğladaki .... Mermer'e mermerleri yaptırdık. ... Mermer yeni mermerleri yaparken eskilerinin ayıplı olduğunu altının boş olduğunu ve bu montajla kullanılmaması gereken teknikteki ürünleri kullandıklarını söylediler, mesela alçı. Başkaca bilgim yoktur' şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davacı Tanığı ... Beyanında;" Ben burada 2018 den beri teknik müdür olarak çalışıyorum. Otel açıldıktan sonra gececi personeli beni aradı, merdiven kırıldı müşteri yaralandı hastaneye gönderdik .Ben de merdivenleri çevir dedim, ikinci bir yaralanma olmasın diye. Biz daha sonta tamirini yapmaya geldik. Merdivenleri tamir etmeye çalışırken merdivenin hatalı olarak yapıldığını gördük. Mermerin altına harç değmemişti, boş idi. Bu kırılmalar 4-5 defa oldu aynı şekilde gerçekleşti. ' şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı vekilinin keşif talebinin kabulüne karar verilerek, Marmaris Asliye Hukuk (Ticaret) Mahkemesine talimat yazıldığı, ... Mahallesi ... Bulvarı, No:.../.... ... adresindeki ... Otel isimli otelde inşaat mühendisi bilirkişi ... refakatinde keşif yapıldığı, bilirkişiden taraflar arasında yapılan eser sözleşmesi kapsamında davalı tarafça yapılan mermer zemin döşeme işinin usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığı, işçilik hatası veya yapım tekniğinde sorun olup olmadığı, bu sebeple davacının uğradığı zarar olup olmadığı, zarar varsa miktarı hususunda denetime ve hüküm kurmaya elverişli rapor düzenlenilmesinin istenildiği, bilirkişi tarafından düzenlenen 18/04/2022 tarihli raporda ; davalı tarafça yapılan zemin döşeme işinde özellikle basamak kısmında kullanılan malzeme ve işçilik usulüne uygun olmayıp, taahhüt edilen işin hatalı olarak imal edildiği, merdiven basamaklarında özellikle 3cm lik mermer taahhüt edilmesi gerektiği, lobi alanında, asansör çevresinde ve özellikle merdiven basamaklarında ciddi işçilik ve yapım tekniği hataları bulunduğu, tüm hasarların bu sebeple oluştuğu, davacının hem turizm sezonunda yaşanan risk nedeni ile, hemde yeniden yapılması gerektiği için zarara uğradığı, ayrıca can güvenliği açısından sorun olmamasının çok büyük şans olduğunu zira düşme, sakatlanma gibi riskler doğurduğunu, tespit raporunda yapılan ölçüm, oranlama ve hesapların doğru ve piyasa şartlarına uygun olduğu, davacının sözleşme tarihi itibari ile 36.000 TL, keşif tarihi olan 25.12.2020 tarihi itibari ile 46.000 TL zarara uğradığı rapor edilmiştir.
Eserdeki ayıbın niteliği (gizli ayıp/açık ayıp olup olmadığı) hususunun değerlendirilmesi, ayrıca taraf vekillerinin bilirkişi raporlarına itirazlarının gerekçeleriyle açıklanarak ek rapor düzenlemesi için dosya önceki bilirkişi ...'a gönderilmiş, bilirkişi tarafından düzenlenen 01/07/2022 tarihli ek raporda ; Lobi alanında, asansör çevresinde ve özellikle merdiven basamaklarında ciddi işçilik ve yapım tekniği hataları bulunduğu, tüm hasarların bu sebeple oluştuğunu, zeminin teslimi konusunda herhangi bir işleme uygunsuzluk olamayacağı, sorunun tümüyle yanlış imalattan kaynaklandığı,birim fiyatların piyasa rayiçlerine uygun olduğu,bu kapsamda fatura bedeli olan 45.040TL+KDV toplam 53.147,20 TL'nin o günn rayicine uygun olduğu rapor edilmiştir.
Davalı vekili tarafından farklı bir bilirkişiden rapor alınması talep edilmiş ise de düzenlenen kök ve ek rapordaki tespitler ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde talebin reddine karar verildiği görülmüştür.
Davacı vekili 18/10/2022 tarihli duruşmada, davayı asıl alacak üzerinden açtıklarını, harcı da bu miktar üzerinden yatırdığını, takibe konu asıl alacak yönünden itirazın iptaline ve davalı aleyhine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ettiklerini imzalı beyanı ile tasdik etmiştir.
DEĞERLENDİRME :Dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan edimini davalı yüklenicinin ayıplı ifa etmesi nedeniyle ayıbın giderilme bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır. Dava 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır.
Davalı vekili tarafından Kemalpaşa Asliye Hukuk (Ticaret) Mahkemesinin yetkili olduğundan bahisle yetki itirazında bulunulmuş ise de; tacirler arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bu davada yetkili mahkemenin İzmir Asliye Ticaret Mahkemesi olduğu anlaşılmakla yetki itirazının reddine karar verilmiştir.
Yapılan yargılama, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde,
Taraflar arasında yapılan 19.10.2018 tarihli eser sözleşmesi uyarınca davalı yüklenicinin davacıya ait ... Mahallesi ... Bulvarı No:.../..../... adresinde bulunan ... Otel'in mermer işlerinin yapımının üstlendiği, bu kapsamda 350 m2 lobby döşeme,25 m2 asansör kaplama, 200 mtül basamak kaplama, 300 mtül süpürgelik, 375 m2 oda zemin döşemesi 150 adet oda süpürgelik, 9 m katlar döşeme ve 45 m2 asansör duvar kaplaması yapılması işlerinin yapımı için KDV dahil 456.778.00 TL bedel belirlendiği, davalı yüklenici tarafından işin tamamlanmasından sonra davalı tarafça yapılan mermer döşemelerin kırılıp döküldüğü, davalı şirketin sorunu gidermediğinden bahisle davacının dava dışı ... ... Mermer Firmasına sözkonusu sorunları giderttiği ve dava dışı firma tarafından düzenlenen 45.040,00 TL +%18 KDV olmak üzere toplam 53.147,20 TL bedelli faturayı ödeyen davacının ayıpların giderilme bedeline ilişkin sözkonusu bu faturaya dayalı olarak davalı aleyhine ilamsız icra takibi başlattığı, davalının takibe itiraz etmesi üzerine davacı tarafça iş bu itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır.
Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 6098 sayılı TBK'nın 474-478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ayıp eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. TBK'nın 474/I. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. Ayıp halinde iş sahibinin hakları 6098 sayılı TBK'nın 475. maddesinde düzenlenmiştir. Diğer taraftan ayıbın varlığını ihbar şekil koşuluna bağlı olmayıp tanık dahil her türlü delille kanıtlanabilir. İş sahibi daha sonra ortaya çıkan gizli ayıplar nedeniyle talepte bulunmuş ise, iş sahibi teslimden sonra ortaya çıkan bu gizli ayıpların giderilme bedelini ayıbın ortaya çıktığı tarihteki rayiç fiyatlarla isteyebilir.
Dosyada mevcut bilirkişi kök ve ek raporuna göre, davalı yüklenici tarafından üstenilen zemin mermer döşeme işinde kullanılan malzeme ve işçiliğin usulüne uygun olmadığı, işin yapım tekniğinin hatalı olduğu, davacı tarafça dava dışı firmaya yaptırılan ayıp giderim bedelinin piyasa rayiçlerine uygun olduğunun belirtildiği, buna göre davalı yüklenici tarafından üstlenilen zemin mermer döşeme işinin ayıplı olarak ifa edildiği, tüm dosya kapsamından ayıbın dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmadığı ve sonradan kullanılmakla ortaya çıktığından gizli ayıp niteliğinde olduğu, davacının davalı yükleniciye mermerlerin kırılması üzerine tanık ...'ın yeminli anlatımına göre süresinde ayıp ihbarında bulunulduğu, ayrıca Marmaris 3.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin .../... D.İş sayılı dosyasında delil tespiti yaptırdığı ve düzenlenen raporun davalı yükleniciye tebliğ edildiği, dosyada mevcut ek rapora göre gizli ayıbın giderilme bedelinin gizli ayıbın ortaya çıktığının anlaşıldığı tarihteki rayiçlere uygun olduğunun belirtildiği, böylece davacının davalı yükleniciden eser sözleşmesi kapsamında ayıplı iş nedeniyle ayıbın giderilme bedelini talep etmekte haklı olduğu anlaşıldığından davacının davasının kabulüne, davalının Kemalpaşa İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının iptali ile, 53.147,20 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesi için takibin devamına, İİK'nun 67/2.maddesi uyarınca alacağın likit olması ve davalının itirazında haksız olması nedeniyle %20 oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi HMK 294/4 mad. gereğince bir ay içinde açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının KABULÜNE,
Davalının Kemalpaşa İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının iptali ile, 53.147,20 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesi için takibin devamına,
2-Hüküm altına alınan alacak üzerinden hesaplanan %20 oranındaki icra inkar tazminatı olan 10.629,44‬ TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Alınması gereken 3.630,48-TL karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin yatırılan 638,71-TL'nin mahsubu ile bakiye 2.991,77‬-TL 'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafça yapılan 59,30 TL başvuru harcı,638,71-TL peşin harç, 8,50 TL vekalet harcı, 154,50-TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 861,01‬-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalı tarafça yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Dava şartı arabuluculuk ücreti olan ve 6325 sy Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-13 maddesi uyarınca tarafların anlaşamamaları nedeniyle Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00 TL'nin davada haksız çıkan davalıdan alınarak HAZİNE'ye gelir kaydına,
7-Hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir ve hesaplanmış olan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-HMK.nun 333.maddesi uyarınca taraflarca yatırılan gider avansının sarf edilmeyen kısmının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Dair davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkca okunup usulen anlatıldı.18/10/2022


Katip ...
e-imza


Hakim ...
e-imza


BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR.
"5070 Sayılı Yasanın 5.ve 22. Maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.