MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Mahkûmiyet
DÜŞÜNCE : Onama

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Kayden 25.08.1995 doğumlu olan mağdure hakkında ... Tıp Fakültesince düzenlenen 11.10.2010 tarihli raporda mağdurenin yaşının suç tarihinde onyedi yaş sonu onsekiz yaş başı ile uyumlu olduğunun belirtildiği ve mahkemece bu rapor doğrultusunda mağdurenin suç tarihinde onbeş yaşını bitirdiği kabul edilerek hüküm kurulduğu anlaşılmış ise de, 5271 sayılı CMK"nın 218/2. maddesi uyarınca nüfus idaresinin de davaya katılımı sağlanıp öncelikle mağdurenin yaşı ile ilgili sorun çözülerek nüfus kaydının düzeltilmesi, mağdurenin yaşının düzeltilmesine engel bulunması halinde ise bu yargılamaya özgü olarak sadece yaş tespiti yapılması hususunda bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
Aralarında önceye dayalı arkadaşlık bulunan ve mahkemece onbeş yaşından büyük kabul edilen mağdure ile ilçe merkezinde buluşarak onbeş kilometre uzaklıktaki piknik alanına giden sanığın, burada bir süre oturduktan sonra mağdureye yönelik cebir kullanmak suretiyle nitelikli cinsel istismarda bulunmaya çalıştığının ancak mağdurenin direnmesi ve tanıkların müdahalesi nedeniyle eylemini tamamlayamadığının anlaşılması karşısında, kişinin vücudunun cinsel istismar suçunun konusu olması sebebiyle mağdurenin hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği ve cinsel istismar suçunun işlendiği sırada eylemle sınırlı süre ile mağdurenin hareket imkanının ortadan kaldırılmasının da kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, dosya kapsamına göre de sanığın, mağdurenin hürriyetini kısıtlamaya yönelik başkaca bir hareketinin de bulunmadığı gözetilmeden, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,
Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi ve Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin kısmen iptaline karar verilmesi karşısında; 5237 sayılı TCK"nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 14.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.