Taraflar arasındaki “tasarrufun iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Karaman 1.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 12.06.2008 gün ve 2006/379 E., 2008/165 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili ve davalılar M... E... ve Y... Ö... vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 17.Hukuk Dairesinin 07.04.2009 gün ve 2008/4864 E., 2009/2161 K. sayılı ilamı ile;
(“…Davacı vekili dava dilekçesinde, davalı borçlu M... E... Ö...."nun alacaklısından mal kaçırmak amacıyla K.... , İ.... Mahallesi, 4175 Ada, 5 parseldeki hissesini 31.8.2005 tarihinde, A... Mahallesi, 4181 Ada 5 parseldeki hissesini 19.8.2005 tarihinde yeğeni davalı Yunus"a onun da aynı taşınmazları dava dışı şahıslara sattığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 50.000.00.-YTL tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiş, 4.4.2008 tarihli ıslah dilekçesi ile de toplam 144.800.00.-YTL tazminatın borçlanma tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalılardan tahsilini istemiştir.
Davalılar vekili, davanın süresinde açılmadığını, tarafları ve konusu aynı olan derdest iki dava daha bulunduğunu, aciz belgesi sunulmadığını, borcun tasarruf tarihinden sonra doğduğunu, dava dışı şirketin borcu nedeniyle müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, davalıların iyiniyetli olduğunu; ayrıca, tazminatın sadece kötüniyetli üçüncü kişiden istenebileceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece iddia, savunma, toplanan delillere göre özel hukuk ilişkisinden kaynaklanan ve dava dışı Kar AŞ"nin borcu nedeniyle şirket ortağı davalı M... E... Ö...."ya müracaat edilemiyeceği, 19.8.2005 ve 31.8.2005 tarihli tasarrufların 23.11.2005 tarihli borçlanmadan önce yapıldığı, borçlanmada önce yapılan tasarrufların muvazaa nedeniyle iptali için hukuki yarar ve ilgisinin olması gerektiği, davacı tarafından davalı borçlunun temlik tarihinde ileride şahsen borçlanacağı öngörüşü ile alacaklıdan mal kaçırma inancı ile taşınmazları devrettiğinin kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Dava İİK 277 ve devamı maddelerine dayanılarak açılmış tasarrufun iptali istemine ilişkindir. Bu tür davaların dinlenebilmesi için alacaklının borçluda gerçek bir alacağının olması, borcun tasarruftan önce doğması, borçlu hakkındaki icra takibinin kesinleşmiş olması ve borçlu hakkında alınmış aciz belgesinin bulunması gereklidir.
Somut olayda davalı M... E... Ö....; davacı şirkete borçlu olan K... AŞ"nin kurucu ortağı ve yönetim kurulu üyesidir. Davalıların 17.11.2006 tarihli savunma dilekçesinden de anlaşıldığı üzere davalı M... E... Ö....ortağı olduğu borçlu K... AŞ"nin borcuna karşılık şirket hakkında yapılan icra takibi sırasında şahsi çek ve senet vermiş, 23.11.2005 tarihli protokol ile şirket borcuna kefil olmuştur. O halde davalı M... E... Ö....yönünden borcun doğum tarihi, ortağı ve kefili olduğu K... AŞ"nin borçlandığı tarih olarak kabul edilmelidir. Davacı vekili borcun 2005 yılı başlarında başlayan ticari ilişkiden doğduğunu iddia etmiş, fatura ve cari hesap dökümlerini delil olarak bildirmiştir. O halde mahkemece borcun doğumuna ilişkin temel ilişkisi konusunda tarafların bildireceği delilleri toplamalı ve gerektiğinde şirket defteri üzerinde inceleme yaptırılarak borcun iptali istenen tasarruftan önce doğduğunun ispatlanması halinde işin esasına girilip sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik incelemeye dayalı hüküm tesisi doğru görülmemiştir...”)
gerekçesiyle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davacı vekili ve davalılar Mehmet Emin ve Yunus Özdoğru vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalılar vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 13.10.2010 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Davacı davalılardan M... E... Ö....’nun alacaklısından mal kaçırmak amacı ile üzerinde kayıtlı taşınmazı diğer davalıya sattığını amacının hakkında yapılan icra takibini sonuçsuz bırakma olduğunu iddia ederek yapılan satışın muvazaa nedeniyle iptalini,olmazsa İ.İ.Y. 277 ve devam eden maddelerine göre tasarrufun iptalini istemiştir.Mahkemece davaya konu olan tasarrufun borç tarihinden önce olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş Özel Daire davalının davacı şirkete borçlu olan dava dışı K... A.Ş. nin kurucu ortağı ve yönetim kurulu üyesi olduğunu,daha sonra bu şirket hakkında yapılan icra takibi nedeniyle şirketin borcuna kefil olduğunu,şirketin borcunun doğduğu tarihin davacı vekilinin iddiasına göre 2005 yılı başları olup davalının da kefaletten dolayı sorumluluğunun asıl borcun tarihten başlayacağını,bu nedenle asıl borcun doğduğu tarih araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekçesi ile H.G.K. da yerel mahkeme kararı bozulmuştur.
Aşağıda açıklanan nedenlerle bozma ilamına katılamıyorum:
Davacıya asıl borçlu olan dava dışı K... A.Ş. dir,şirket sermaye şirketi olduğundan T.T.Y.nın 269/1 maddesine göre kendi mal varlığı ile sorumlu olup kurucu dahi olsa ortakların bir sorumluluğu söz konusu değildir.Bu durumda davacının sorumluluğunun şirket ortağı olmasından değil şirketin borcuna kefaletten doğduğunun kabulü gerekir.Zaten davalının borcunun kefaletten doğduğu hususu hem Özel Daire tarafından hem de H.G.K. tarafından kabul edilmektedir.
Kefilin sorumluluğunu kefalet hükümleri içerisinde değerlendirmek gerekir.Kefil olan kişi sadece kendi kefalet koşullarına göre alacaklıya karşı sorumludur,ve borcu kefaletle birlikte doğar.Bilindiği gibi bir tasarrufun,İ.İ.Y.nın 277 ve devam eden maddelerine göre iptale konu olabilmesi için bu tasarrufun borcun doğumundan sonra yapılması gerekir.Bu borç asıl borcun doğduğu tarih olmayıp,kefilin kefalet tarihinde doğan kendi borç tarihidir.Asıl borçlu borcunu icra takibine rağmen ödemediği gibi kefil olan davalı da kefaletten doğan borcunu yerine getirmediğinden hakkında icra takibi yapılmıştır.Eğer kefil kendi kefaletinden sonra taşınmazını satmış olsa idi o zaman tasarrufun iptali söz konusu olabilecek idi.Bu nedenle kefilin borcunun başlangıcının asıl borçlunun borcunun başladığı tarihe çekilmesinin yasal bir dayanağı bulunmamaktadır.
Davalı kefil asıl borçlunun borcuna kefil olurken davaya konu edilen mal varlığının da kefalete dâhil olduğu yolunda herhangi bir taahhütte bulunmamıştır, alacaklı da onun kefil olduğu tarihteki mevcut durumu itibarı ile kefaletini kabul etmiştir. Kaldı kefaletin asıl borçlu hakkında başvurulan yasal yolların yani icra takibinin semeresiz kalmasına neden olduğu, kefalet nedeni ile asıl borçlu hakkındaki takipten vazgeçildiği, bu nedenle zarara uğranıldığı da iddia ve ispat edilmemiştir.
Kefilin borcunun, asıl borcun doğduğu tarihe çekilmesi uygulamada birçok sorunları da beraberinde getirecektir, örneğin beş, altı yıl süren bir icra takibinde sonradan kefil olan kişinin bu beş, altı yıl içerisinde yaptığı bütün tasarrufların iptali söz konusu olabilecektir.
Sonuç olarak davalı kefilin borcunun kendi kefaleti ile başladığı,kefaletten doğan borcun asıl borç tarihine çekilemeyeceği,kefaletten önceki tasarruflarla ilgili olarak kötüniyet iddiasında bulunulamayacağından yerel mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesindeyim.
