MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Kamu görevlileri ile ilişkisi olduğundan bahisle bir işin gördürüleceği vaadiyle dolandırıcılık
HÜKÜM : TCK" nun 158/2, 53, 58. maddeleri gereğince mahkumiyet

Kamu görevlileri ile ilişkisi olduğundan bahisle bir işin gördürüleceği vaadiyle dolandırıcılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm sanık ve müdafi tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Olay tarihinden bir kaç gün önce katılanla tanışan sanığın katılana, Yargıtay"da tanıdıkları olduğunu, orada mübaşir olarak işe aldırabileceğini söylediği ve bu iş karşılığı 1.750 TL para istediği, katılanın da bu parayı verdiği, telefonla da bu işle ilgili sürekli görüştükleri, sanığın bir hafta sonra, Yargıtay"da ....isimli kişiye bu işin olması için 2.000,00 TL daha para vermesi gerektiğini söyleyince katılanın 2000 TL daha verdiği, sanığın daha sonra ortadan kaybolduğu, bu suretle sanığın üzerine atılı kamu görevlileri ile ilişkisi olduğundan, onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle bir işin gördürüleceği vaadiyle dolandırıcılık suçunu işlediği iddia edilen olayda;
1)5237 sayılı TCK"nın 158. maddesinin 2. fıkrasındaki nitelikli dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için failin, ismen söylemese bile kimden söz edildiğini karşı tarafın anlayacağı şekilde makamı, rütbesi, ünvanı ve lakabını söylediği kamu görevlilerini tanıdığını, hatırının sayıldığını, işini yaptıracağını söyleyerek mağduru kandırması gerektiği, somut olayda ise; sanığın, Yargıtay"da ...isimli bir kişiyi tanıdığını ve onun vasıtasıyla burada mübaşir olarak işe aldırabileceğini söyleyip iş bulma karşılığında ondan menfaat temin etmesi şeklindeki eyleminin 5237 sayılı TCK"nın 157. maddesinde yer alan ve 02.12.2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 253. ve 254. maddeleri gereğince uzlaştırmaya tabi dolandırıcılık suçundan cezalandırılması yerine yazılı şekilde suç vasfında hataya düşülmesi,
2)Sanığın 5237 sayılı TCK"nın 43/1 maddesi kapsamında, aynı suç işleme kararıyla Kanun"un aynı hükmünü değişik zamanlarda birden fazla kez ihlal ederek haksız menfaat temin etmiş olması karşısında, sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmayarak eksik ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09/10/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy;

Katılanın KPSS"ye girdiği, sınav sonuçlarının açıklanmasına rağmen herhangi bir işe yerleştirilmemesi sebebiyle işsiz olduğu, bir yakını vasıtasıyla kendisini işe girdireceğini düşündüğü sanıkla suç tarihinden bir kaç gün önce tanıştığı, sanığın katılana "Yargıtay"da... adında benim bir tanıdığım var, onun vasıtasıyla senin işini halederim, Yargıtay"a seni mübaşir olarak aldıracağım" diyerek katılanı ikna ettiği, katılanın evinde 2-3 gün misafir olarak kaldığı, katılandan işe yerleştireceği vaadiyle 1.750 TL menfaat temin ettiği, bir hafta sonra da katılana Yargıtay"da işini yapacak..."ya da 2.000 TL verilmesi gerektiğini söyleyerek 2.000 TL daha para almak suretiyle neticeten 3.750 TL menfaat sağlayarak nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği idiasıyla açılan kamu davasında, yapılan yargılama sonucu sanığın TCK"nın 158. maddesinin 2. fıkrası uyarınca mahkumiyetine hükmedildiği,
Dairemizce yapılan temyiz incelemesi sonunda; "TCK"nın 158. maddesinin 2. fıkrasındaki nitelikli dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için failin, ismen söylemese dahi kimden söz edildiğini karşı tarafın anlayacağı şekilde makamı, rütbesi, ünvanı ve lakabını söylediği kamu görevlilerini tanıdığını, hatırının sayıldığını, işini yaptıracağını söyleyerek mağduru kandırması gerektiği, somut hadisede ise; sanığın, Yargıtay"da... isimli bir kişiyi tanıdığını ve onun vasıtasıyla burada mübaşir olarak işe aldırabileceğini söyleyip iş bulma karşılığında katılandan menfaat temin etmesi şeklindeki eyleminin TCK"nın 157. maddesinde yaptırıma bağlanan ve uzlaşma kapsamında olan basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğundan bahisle, ayrıca sanığın eyleminin aynı suç işleme kararıyla değişik zamanlarda birden fazla kez tekrar etmesi sebebiyle, sanık hakkında TCK"nın 43. maddesinin 1. fıkrasındaki zincirleme suç hükümlerinin uygulanarak eksik ceza tayin edildiği" gerekçesiyle verilen mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
Sanığa zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına dair bozma gerekçesinde sayın çoğunluk ile aramızda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Ancak, sayın çoğunluğun sanığın eyleminin basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna ilişkin görüşlerine katılmıyoruz.
Şöyle ki;
765 sayılı mülga TCK"nın 278. maddesinde bağımsız bir suç olarak yaptırıma bağlanan "Nüfuz Ticareti" 5237 sayılı TCK"nın 158. maddesinin 2. fıkrasında nitelikli dolandırıcılık suçu olarak düzenlenmiş ve bu husus TCK"nın 158. maddesinin 2. fıkrasının gerekçesinde "Maddenin ikinci fıkrasında 765 sayılı TCK"nda bağımsız bir suç olarak tanımlanamaz nüfuz ticareti dolandırıcılık suçunun bir nitelikli şekli olarak tanımlanmıştır. Bu hükme göre; kamu görevlileriyle ilişkisinin olduğundan, onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak başkasından menfaat temin eden kişi dolandırıcılık suçunun nitelikli şeklinden dolayı cezalandırılacaktır." şeklinde açıkça ifade edilmiştir.
5237 sayılı TCK"nın 158. maddesinin 2. fıkrasında kanun koyucu sanığın kamu görevlileriyle ilişkisinin olduğundan, onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işi gördüreceği vaadiyle suçun mağdurunu aldatmasını yeterli görmüş, kamu görevlisinin makamı, rütbesi, ünvanı ve lakabının belirgin olması hususuna madde metninde yer verilmemiştir. Aksine menfaat teminine vasıta kılınan işin belirgin olmasını suçun unsuru olarak sarih bir şekilde vurgulamıştır.
Ne var ki 765 sayılı TCK"nın 278. maddesine ilişkin yerleşik Yargıtay uygulaması 5237 sayılı TCK"nın 158. maddesinin 2. fıkrasının kapsamını daraltacak şekilde yeni yasal düzenleme içinde aynen uygulanmaya devam edilerek, ceza yargılamasında kıyas, daraltıcı ya da genişletici yorum yapmak mümkün değil iken, ceza yargılamasındaki evrensel ve temel ilkeler gözardı edilerek, yasa koyucunun muradının ötesinde yasa metnine anlam yüklenmiştir. Nitekim CGK 16.03.1985 5/456-146 sayılı kararında bu duruma izahat getirmiştir. Mezkur kararda "... Nüfuz ticareti dolandırıcılık suçunun unsurlarını da ihtiva eder. Bir dolandırıcılık eyleminin nüfuz ticareti olarak vasıflandırılabilmesi için TCK"nın 278. maddesindeki unsurların da gerçekleşmesi gerekmektedir. Aksi halde, sanığa TCK"nın 278. maddesi ile değil, 503. maddesiyle ceza tertip edilmelidir.
Olayımızda da unsurları bakımından nüfuz ticareti suçu oluşmadığından, sanığın dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği... somut olayda sanığın herhangi bir kamu görevlisinden ismen bahsetmediği gibi rütbe ve makam adı dahi zikretmeksizin kamu görevlilerine işini gördüreceği eyleminin dolandırıcılık suçuna temas edeceğine..." hükmetmiştir. 765 sayılı TCK"nın 278. maddesi ile dolandırıcılık suçunu ayırmak amacına matuf önceki yerleşik Yargıtay uygulamaları 5237 sayılı TCK"nın 158. maddesinin 2. fıkrası içinde yasa metnindeki farklılığa, yeni yasanın gerekçesindeki açık izahata rağmen aynen uygulanmak suretiyle hukuki hata yapılmıştır. Yeni düzenlemede "işin belirgin" olması aranırken "kamu görevlisinin belirgin" olmasına dair ve yeni metnin içeriğine uygun düşmeyen eskiden oluşan içtihatların yeni yasaya uygulanarak yasa kapsamı daraltılmıştır.
Diğer taraftan; 5237 sayılı TCK"nın 158. maddesinin 2. fıkrasında kamu görevlisinin belirgin olmasını aramak, anılan maddenin kendi içinde de çelişki oluşturacaktır. Filhakika 5237 sayılı TCK"nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (l) bendinde; "Kişinin kendisini kamu görevlisi veya banka, sigorta ya da kredi kurumlarının çalışanı olarak tanıtması veya bu kurum ve kuruluşlarla ilişkili olduğunu söylemesi suretiyle" dolandırıcılık suçunun işlenmesinde dairemizin uygulamalarında da sanıkların banka, sigorta ve kredi kurumlarındaki müşahhas kişilerden bahsetmeksizin tanıdıklarının olduğundan bahisle fiilin icrası halinde eylem nitelikli dolandırıcılık suçu olarak vasıflandırılarak daha ağır cezai yaptırım uygulanırken, aynı maddenin 2. fıkrasındaki kamu görevlileriyle ilişkisi olduğunu belirterek suç işlemesi halinde (l) bendinde aranmayan belirgin kişinin 2. fıkrada yasa metninde yer verilmediği halde bu fıkradaki "işin belirgin" olması "kamu görevlisinin belirgin" olması şeklinde yukarıda izah edilen ve yasa metnine uygunluk arz etmeyen eski içtihatların uyarlanması suretiyle basit dolandırıcılık suçuna temas eder şekilde nitelendirilmesi yasa metnine aykırılık teşkil etmektedir. Kaldı ki suçun mağdurlarını kandırmakta sanıkların banka, sigorta yada kredi kurumlarındaki kişileri tanıdıklarına dair anlatımlarına nazaran kamu görevlileriyle ilişkilerinin olduğuna dair beyanlarının daha etkili olduğu da dairemize yansıyan yargılama dosyalarında aşikarken, kanun koyucunun muradına ve yasa metnine uygun düşmeyen ayrıca kendi içinde tenakuz arz eden uygulama toplumun adalet duygusunu da örseleyecektir.
Kamu görevlisiyle ilişkisinin olduğunu söyleyerek suç işleyen faildeki ahlaki kötülüğün, yalnız başkalarını dolandırmakla kalmayıp, aynı zamanda kamu görevlilerini şüphe altına sokmaktaki vahameti gözardı ederek suçun nitelikli halini basit dolandırıcılık olarak kabul eden çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; Ankara Batı 2. Ağır Ceza Mahkemesince dosya kapsamına uygun olarak, iddia savunma ve tüm deliller karar yerinde tartışılıp irdelenerek, yasal ve yeterli gerekçe gösterilmek suretiyle sanığın nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine hükmedilmiştir. Aleyhde de temyiz olmadığına göre TCK"nın 43. maddesinin 1. fıkrasının uygulanmaması yönünde eliştiriye de yer verilmek suretiyle yerel mahkeme hükmünün onanması gerekmektedir.
Bu bakımdan; anılan mahkemenin kararında bir isabetsizlik görülmediğinden, kararın onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun sanığın eyleminin uzlaşma kapsamındaki basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gerekçesine dayanan mahkumiyet hükmünün bozulmasına ilişkin görüşlerine katılmıyoruz.