MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, davalı ile imzalanan 04.04.2015 tarihli ... alım satım sözleşmesine göre, ... ili ... ilçesi ... Mahallesi 56 pafta 286 ada 90 parselde kayıtlı gayrimenkulün satışı konusunda davalı alıcı ile dava dışı satıcı ...’ın 27.04.2015 tarihinde satış işlemlerini gerçekleştirmek üzere huzurunda anlaştığını ve tellallık hizmeti verdiğini, davalının kısa bir süre sonra taşınmazı satın almaktan vazgeçtiğini bildirdiğini, sözleşmede, kararlaştırılan tarihte satışı gerçekleştirmekten vazgeçen veya satışa engel çıkaran tarafın her iki tarafa ait tellallık ücretini herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın tapu satışı için kararlaştırılan tarihte emlakçıya ödeyeceğinin kabul ve taahhüt edildiğini, gayrimenkul değerinin %3"ü oranında hesap edilen 9.450,00-TL ücret, %3"ü üzerinden hesap edilen cezai şart bedeli 9.450,00-TL ve 179,20-TL damga vergisi tutarı toplam 19.079,20-TL"nin tahsili için ... 2. İcra Müdürlüğünün 2015/5352 esas sayılı dosyası ile takip başlattığını, davalının itirazı nedeniyle takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline ve %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüyle, ... 2. İcra Müdürlüğünün 2015/5352 takip sayılı dosyasında davalı tüketicinin itirazının kısmen iptali ile takibin 5.000,00-TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacak 5.000,00-TL"nin %20"si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının ve davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Dava, tellallık ücreti ve cezai şart bedelinin tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir. Mahkemece, sözleşmenin özel şartlar dışındaki bölümlerinin maktu olup önceden hazırlandığı, tüketici olan alıcı ile müzakere edildiğinin ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın sadece 5.000,00-TL komisyon ücreti yönünden kabulüne karar verilmiş ise de taraflar arasındaki 04.04.2015 tarihli sözleşme geçerli bir sözleşmedir. Taraflar arasında Türk Borçlar Kanunu"nun 520. maddesine uygun olarak yazılı şekilde yapılmış olan 04.04.2015 tarihli ... Emlak Komisyoncuları Odası Alım Satım Sözleşmesi"nin 4. maddesinde; "Satıcı veya alıcıdan herhangi birisi herhangi bir nedenle kararlaştırılan tarihinde satışı gerçekleştirmekten vazgeçer veya satışa engel çıkarsa vazgeçen veya engel çıkaran taraf her iki tarafa ait tellallık ücretini (%6) herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın tapu satışı için kararlaştırılan tarihte emlakçıya ödemeyi kabul ve taahhüt eder." düzenlemesine yer verildiği anlaşılmakla, satış bedelinin %3’ü oranındaki kısmının cezai şart niteliğinde bulunduğunun da kabulü gereklidir. Davalı tacir olmadığından, TBK"nun 182/son maddesine göre hakim fahiş gördüğü cezai şartları tenkis ile mükelleftir. Bu hükmü hakimin resen gözetmesi gerekir. Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınan ceza miktarı, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir. Dava konusu olayda, tüm bu olgular dikkate alındığında, davacının cezai şart talebinin yerinde olduğunun kabulü gerekir. O halde mahkemece, sözleşmede öngörülen ve dava konusu yapılan satış bedelinin %3’ü oranındaki cezai şarttan TBK"nun 182/son maddesi gereğince indirim yapılarak belirlenecek cezai şart miktarına hükmedilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
3-Kabule göre de, davanın reddedilen kısmı 14.079,20-TL olup bu miktar üzerinden davalı yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan ... gereğince nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, eksik vekalet ücreti verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacının ve davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA, (3) nolu bentte açıklanan nedenle temyiz edilen kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 29,20 TL harcın davacıya iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11/02/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.