Taraflar arasındaki “İtirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Mersin Asliye 1.Ticaret Mahkemesince davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen 05.06.2009 gün ve 2008/394 E., 2009/204 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 7.Hukuk Dairesinin 22.12.2009 gün ve 2009/6310-6294 sayılı ilamı ile;
("...Dava, haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacağının tahsili için başlatılan icra takibine karşı öne sürülen itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece benimsenen delil tespiti dosyasındaki bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve soruşturma, toplanan deliller hüküm vermeye yeterli değildir.
HUMK 275.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi incelemesi yaptırılması, taraflarca öne sürülen itirazların da yine bilirkişi tarafından değerlendirilmesi gerekir. Davalı tarafça açıkça veya örtülü olarak kabul edilmiş olmadıkça, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda davacı tarafça tek taraflı olarak yaptırılan delil tespiti sonucu düzenlenen tespit bilirkişi raporu benimsenerek hüküm verilemez. Bu gibi hallerde mahkemece ayrıca bilirkişi incelemesi yaptırılması zorunludur.
 Somut olaya gelince, mahkemece zarar miktarının belirlenmesi için ayrıca bilirkişi incelemesi yaptırılmamış, davacı tarafça Mersin Asliye 1.Hukuk Mahkemesinin 2008/194 D.İş sayılı dosyasında yaptırılan tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporu benimsenerek hüküm verilmiştir. Ne varki, davalı taraf cevap dilekçesinde, davacı tarafın yaptırdığı tespiti ve zarar miktarını kabul etmediğini açıklayarak tespit raporuna açıkça itiraz etmiştir. Davacı tarafça tek taraflı olarak yaptırılan delil tespiti sonucu düzenlenen rapora itiraz edildiğinden, zarar miktarının belirlenmesi için ayrıca bilirkişi incelemesi yaptırılmadan itiraz edilen tespit bilirkişi raporu benimsenerek hüküm verilemez. 
Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan hukuksal olgu dikkate alındığında, mahkemece zarar miktarının belirlenmesi için ayrıca bilirkişi incelemesi yaptırılmalı, bilirkişi raporu ile tespit bilirkişi raporu arasında çelişki meydana gelmesi halinde çelişkinin giderilmesi için gerekirse üçüncü kez bilirkişi incelemesi yaptırılarak çelişki giderilmeli, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmelidir.
Mahkemece, böylesine bir araştırma ve soruşturma yapılmaksızın, eksik araştırma ve soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir ...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı vekili

                 HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı vekili, davalı borçluya ait fabrikadan çevreye yayılan tozlar nedeniyle bitişik parselde bulunan davacıya  ait narenciye bahçesindeki ağaçların zarar gördüğünü, yaptırılan tespitte zararın 14.280,00 TL. olarak belirlendiğini, bu miktar üzerinden davalı hakkında  Mersin 6.İcra Müdürlüğünün 2008/7712 esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını ancak davalının haksız ve kötü niyetli olarak itiraz edip takibi durdurduğunu belirterek, davalının itirazının iptaline, takibin devamına, % 40 tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, tespit bilirkişi raporunun eksik ve yanlış bilgilerle tanzim edildiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Yerel mahkemece tespit dosyasındaki rapor yeterli görülerek davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar, özel dairece yukarıda yazılı gerekçe ile bozulmuş, yerel mahkeme tespit raporuna itiraz edilmemekle kesin delil niteliği kazandığından bahisle kararında direnmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; delil tespiti sonucu alınan bilirkişi raporuna itiraz edilmemesinin, asıl davada buna itiraz olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı, mahkemenin ve tarafların bu raporla bağlı olup olmadığı noktasındadır.
Bilindiği üzere, “Delillerin Tespiti” ile ilgili yasal düzenleme 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu(HUMK)’nun İkinci Babının Sekizinci Faslının Sekizinci Kısmında 368 ila 374.maddelerinde yer almaktadır.
Kanunun 373.maddesinde delillerin tespiti hakkındaki itirazların tespiti yapan hakim tarafından halledileceği, delillerin tespiti hususunda bu faslın 2 (şahadet), 3 (ehlivukuf), 4 (senet) üncü kısımları hükümlerine uyulacağı; 374.maddesinde de delil tespiti evrakının esas dava dosyasının bir parçası olduğu hususları düzenlenmiştir.
Öncelikle çözülmesi gereken sorun tespite itirazın süreye bağlı olup olmadığıdır.
Delil tespitinin keşif ve bilirkişi raporuyla gerçekleştiği durumlarda ibraz olunan rapora itirazın süresi ve sonuçları konusunda açık bir düzenleme bu bölümde yer almamaktadır. Atıf yapılan HUMK.’nun 283.maddesinde yer alan bir haftalık süre ise raporun yeterli görülmemesi halinde izahat istenmesine yönelik olup, bu hükmün itiraz edilmeme halinde raporun kesin olarak doğru kabul edildiği, tarafları ve mahkemeyi bağlayacağı sonucuna varmaya yeterli bir düzenleme olarak kabulüne olanak bulunmamaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.02.2010 gün ve 2010/13-26 E., 2010/73 K.günlü kararında da aynen benimsendiği gibi delil tespitine itiraz süreye bağlı değildir.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 373.maddesinde yer alan delillerin tespitine itiraza ilişkin maddede itiraz için bir süre öngörülmediğine göre, asıl dava açıldığı sırada da davalı, dava açılmadan önce yapılmış olan delil tespitine itiraz edebilir. Davalının rapor kendisine tebliğ edilmiş olsa bile itiraz etmemekle bu raporu kabul ettiği sonucuna varılamaz.
Diğer taraftan, HUMK 275.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi incelemesi yaptırılması, taraflarca öne sürülen itirazların da yine bilirkişi tarafından değerlendirilmesi gerekir. Davalı tarafça açıkça veya örtülü olarak kabul edilmiş olmadıkça, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda davacı tarafça tek taraflı olarak yaptırılan delil tespiti sonucu düzenlenen tespit bilirkişi raporu benimsenerek hüküm verilemez. Bu gibi hallerde mahkemece ayrıca bilirkişi incelemesi yaptırılması zorunludur.
Somut olayda davalı, asıl davaya verdiği cevap dilekçesinde tespit bilirkişi raporunun eksik ve yanlış bilgilerle tanzim edildiğini ileri sürdüğüne göre mahkemece yapılması gereken zarar miktarının belirlenmesi için yeniden bilirkişi incelemesi yaptırmak olmalıdır.
O halde  Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 06.10.2010 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.
     

                KARŞI OY

HGK. 10.02.2010  2010/13-26 Esas 2010/73 Karar sayılı ilamında da açıklandığı gibi HUMK. 372/2.maddesi gereği davalı tarafa tebliğ edilmeyen bilirkişi raporu davalı aleyhine delil olarak kabul edilemez. Tebliğ edilmiş ve itiraza uğramamışsa delil niteliği kazanır. Mahkemece itiraza uğramayan tesbit sonucu "delil" niteliği kazanan rapora değer verilerek karar verilebilir. Bilirkişi raporuna itiraz şekli ve süresi de HUMK.373.maddenin yaptığı yollama sebebiyle Yargılama Usulü Kanununun üçüncü kısmında yer alan HUMK.283/1.maddesinde düzenlenmiştir. Davalı taraf, kanunda açıklanan bir haftalık sürede rapora itiraz etmediğine göre bu rapor delil niteliği kazanır. Mahkemece eldeki davada olduğu gibi hükme esas alınabilir. Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.