MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ, ESKİ HALE GETİRME, ECRİMİSİL

Taraflar arasında birleştirilerek görülen el atmanın önlenmesi ve projeye uygun hale getirme ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece asıl ve birleşen davaların reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...’ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Asıl ve birleştirilen dava paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi, eski hale getirme ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Asıl davada davacı maliki olduğu, 334 ada 5 parsel sayılı taşınmazdaki 36 ve 37 no’lu işyerlerini, davalının, pasaj içerisinde bulunan kendi işyerleri ile birleştirerek haksız işgal ettiğini ileri sürerek, 36 ve 37 numaralı işyerlerine davalının müdahalesinin önlenmesine, eski haline getirilmesine ve 400.-TL ecrimisilin işgal tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, birleşen davada davacı dava konusu parselde bulunan binada 38/1086 arsa payına sahip olduğunu, davalının arsa payı sahiplerinden birisinin payını satın almış olmasına rağmen binanın tamamını satın almışcasına ortak kullanım alanlarını içine alacak şekilde tadilat yaparak, dükkanları kullanmaya başladığını ileri sürerek, davalının kendisine ait dükkanlara ve ortak kullanım alanlarına elatmasının önlenmesine ve bu bölemlerin eski hale getirilmesine karar verilmesini istemiştir.
Asıl davada davalı ..., dava konusu yerle davacının alakasının olmadığını, söz konusu yerin kendisine ait olduğunu, haksız işgalinin söz konusu olmadığını, birleşen davada davalı ..., dava konusu taşınmazda yaklaşık olarak üçte birini geçer şekilde pay sahibi olduğunu, davacının iddia ettiği şekilde fazladan kullanma durumunun bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davanın kabulüne ilişkin olarak verilen kararın taraflarca temyizi üzerine Dairece daha önceki bozma kararında paydaşlar arasında fiili kullanma biçiminin oluşmadığı davacının kullanabileceği bir yer bulunmadığına değinilmiş ise de, sonradan açılan ve davacı ... ile ... arasında görülen 2010/3 esas sayılı davada aynı binada yeralan ve davacı tarafından kiraya verilmek suretiyle tasarruf edilen büfe nitelikli bir bölümün varlığının belirlenmesi nedeni ile Dairenin bozma kararının maddi hataya dayalı olup, usuli kazanılmış hak doğurduğundan sözedilemeyeceğinden bahisle her iki davanın birleştirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuş, bozmaya uyulduktan sonra her iki davanın da reddine ilişkin olarak verilen karar bu kez Dairece; “...Bu durumda paydaşlar arasında harici paylaşımın bulunmadığı, fiili kullanım biçiminin oluşmadığı, davacının payına karşılık çekişmesiz kullandığı bir bölüm olduğu gözetilerek el atmanın önlenmesi davasının reddine karar verilmiş olmasında isabetsizlik yoktur. Davacının bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmediğinden Reddine, Davacının projeye uygun hale getirme isteğine yönelik temyiz itirazına gelince; Davacı, her iki dava dosyasında da, davalıların bodrum katta projeye aykırı tadilat ve tamirat yaptıklarını ileri sürüp taşınmazın projeye uygun hale getirilmesini istemiştir. Her iki dava dosyasında da keşif yapılarak inşaat ve fen bilirkişilerinden raporlar alınmış ise de dosya arasında bulunan bina projesi yöntemince uygulanıp bodrum katın projedeki konumu ile eylemli durumdaki konumları, bodrum katında projeye aykırı kullanım bulunup bulunmadığı belirlenmemiştir.
Hal böyle olunca çekişmeli taşınmaz başında inşaat bilirkişi, fen bilirkişi ve taraf tanıkları huzuruyla yeniden keşif yapılarak, bina projesinin yöntemince uygulanması, bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle çekişmenin konusunu oluşturan bodrum katında projeye aykırı kullanımın bulunup bulunmadığını belirtir, bodrum katın bina projesindeki konumu ile halihazırdaki kullanım biçimini ayrı ayrı gösterir krokili rapor alınması, tarafların göstermiş oldukları tanıklar 6100 sayılı HMK"nun 259. maddesi uyarınca taşınmaz başında dinlenilerek, bodrum katın öncesinde ve halihazırda ne şekilde kullanıldığı, projeye aykırılığın kim/kimler tarafından oluşturulduğunun duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi oluşacak duruma göre hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yetinilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.” gerekçesi ile bozulması üzerine mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir.
El atmanın önlenmesi ile ilgili karar bir önceki bozma kararı ile kesinleşmiş ise de, bir önceki bozma kararında değinilen eksiklikler yerine getirilmiş değildir.
Bilindiği ve 09.05.1960 gün 21/9 sayılı içtihadı birleştirme kararında açıklandığı üzere bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda; mahkeme yönünden o kararda gösterilen şekilde inceleme yaparak yine bozma ilamında açıklanan hukuki esaslar çerçeveside hüküm kurmak yükümlülüğü doğar.
Somut olayda hem bilirkişilerce yapılan incelemeden hem de davalı ...’ın beyanlarından taşınmazdaki binanın projesine aykırı imalatlar yapıldığı, bu aykırılıkların bir kısmının binanın yapımı aşamasında yüklenici tarafından bir kısmının ise davalı tarafından yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda davalı ... tarafından projeye aykırı olarak gerçekleştirilen imalatlar yönünden davanın kabulünün gerektiği kuşkusuzdur.
Hal böyle olunca davalı ...’ın kabul beyanı da gözetilerek davalı tarafından projeye aykırı yapılan imalatlar tek tek saptanarak bunlar yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Davacının temyiz itirazı değinilen yön itibarıya yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 26.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.