MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tic.Mah.Sıf.)

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozmaya uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içerisinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davalının davacıdan mal alıp karşılığında 09.11.2011 vade tarihli 8.000,00 TL bedelli senet verdiğini, ancak davalının senet nedeniyle açtığı menfi tespit davası sonucunda senedin miktar hanesindeki tahrifattan dolayı davacıya 5.000,00 TL borçlu olmadığına karar verildiğini, kararın kesinleştiğini, davacının bu kere 01.10.2011 tarihli 8.000,00 TL"lik faturaya dayalı olarak bakiye 5.000,00 TL"nin tahsili için icra takibi başlattığını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve % 20 icra inkar tazminatının davalıdan alınmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, davaya konu faturanın dayanağı olan teslim fişlerinin sonradan doldurulduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama ve toplanan delillere göre, davacının aynı alacak için fatura ve senede dayalı olarak ayrı ayrı takip yapamayacağı, davacının önce kambiyo senedine dayalı icra takibi yaparak tercihini bu yönde kullandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 27/11/2014 günlü ve 2014/11052-2014/17097E.K. sayılı ilamı ile ‘’Davacı, davaya konu icra takibinde faturaya dayanmıştır. Davacı, tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile hem faturaya hem de kambiyo senedine dayanarak ayrı ayrı takip yapabilir. Kambiyo senedine bağlı alacağın kısmen tahsil edilmiş olması nedeniyle, bakiye miktar yönünden talepte bulunabileceği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.’’ şeklindeki gerekçeyle bozulmuştur.
Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde, davacı şirket ile davalının mal alışverişi bulunduğu ve karşılığında 8.000,00 TL"lik fatura düzenlendiği, fatura bedelinin ödenmemesi nedeniyle 3.000,00 TL"nin senede dayalı olarak tahsil edildiği geriye kalan 5.000,00 TL için de ilamsız icra takibi başlatıldığı, davacının ticari defterleri üzerinde yapılan incelemede davalının davacıya 5.000,00 TL borçlu olduğunun tespit edildiği, diğer taraftan davaya konu faturanın açık fatura olduğu, ayrıca satışa konu malların teslimine ilişkin fişlerdeki teslim alan imzasına davalının itirazı olmadığı, ayrıca satışa konu malların teslimine ilişkin fişlerdeki teslim alan imzasına davalının itirazı olmadığı bu nedenle borcu olmadığı yönündeki iddiasını ispat yükünün davalıda olduğu, davalının bu hususu yazılı belgelerle ispat edemediği, davacıya yemin teklifinde bulunulduğu ve davacı şirket yetkilileri tarafından yeminin eda edildiği, neticeten borcun olmadığı hususunun davalı tarafından ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın asıl alacak ve icra inkar tazminatı yönünden kabulüne, işlemiş faiz yönünden ise reddine karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davalının diğer temyiz itirazlarına gelince;
Hükmüne uyulan Dairemizin 27/11/2014 tarihli kararında davacı tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla hem fatura hem kambiyo senedine dayalı olarak takip yapabilir denilmiştir. Bu durumda mahkemece hüküm fıkrası konulurken aynı alacağın mükerrer tahsiline sebebiyet vermemek açısından itirazın iptaline karar verilirken ayrıca ""tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla"" ibaresinin eklenmesi gerektiği halde yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 06/02/2019 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(M)

KARŞI OY YAZISI

Dairemizin bozma kararında yer alan “tahsilde tekerrüre yer verilmemesi “ ibaresi genel bir açıklama olup somut olayda mahkemece verilen kararda tahsilde tekerrür tehlikesi bulunmamaktadır.
Zira davacının aynı alacak için bonoya dayalı olarak yaptığı 8.000,00 TL tutarlı takipte davalının menfi tespit davasını kazanması nedeniyle sadece 3.000,00 TL tahsil edilmiş ve geriye kalan 5.000,00 TL için sonradan dava konusu takip yapılmıştır.
Bu itibarla yerel mahkeme kararının onanmsaı gerektiği görüşünde olduğumdan saygıdeğer çoğunluğun bozma kararına muhalifim.