Çocuğun nitelikli cinsel istismarı - Mağdurun zeka geriliğinin bulunması - Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2016/755 Esas 2016/454 Karar Sayılı İlamı

Ceza Genel Kurulu         2016/755 E.  ,  2016/454 K.

"İçtihat Metni"

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Günü : 06.11.2014
Sayısı : 588-393


Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ..."ın TCK"nun 103/2, 103/6, 43, 53 ve 63. maddeleri gereğince 18 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.10.2012 gün ve 127-320 sayılı resen temyize tabi hükmün sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 03.10.2013 gün ve 4064-10058 sayı ile;
"Mahkemece, suç tarihinde 16 yaş içerisinde bulunan mağdurenin Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 28.11.2011 tarihli raporda sınır düzeyde mental retarde olduğu, olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabileceği, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olacağı oyçokluğu ile bildirilmesine rağmen, raporda karşı görüş sahibi iki ruh sağlığı uzmanı doktorun ve daha önce Eskişehir Adli Tıp Şube Müdürlüğünce 1 adli tıp uzmanı tarafından düzenlenen ve mağdurenin kollukta verdiği ikinci ifade sırasında hazır bulunan uzmanın o andaki saptamaları gerekçe gösterilerek mağdurenin olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmayacağı sonucuna varılarak sanığın cezalandırılmasına karar verildiği; Dosya içeriğine göre, suç tarihi olan 20.11.2008 tarihinde lise 1. sınıf öğrencisi olan mağdurenin, kırtasiyeye gitmek için evden ayrılarak aralarında gönül bağı bulunan ve babasının işyerinin hemen yanında dövme işi yapan sanık ile buluşarak rızasıyla kaçtığı ve ilişkiye girdiği de gözönüde bulundurulup, raporlar arasında ortaya çıkan bu çelişkinin üzerinde durulup, çelişkinin giderilmesi amacıyla mağdurenin suç tarihinde olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamayacağı, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olup olmadığı, zeka geriliği ve akıl hastalığı var ise bunun muhatap olduğu kişilerce anlaşılıp anlaşılamayacağı, yönünde Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan mütalaa alınmasından sonra sanığında bu durumu bilip bilmediği konusu da araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine eksik soruşturmayla yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 06.11.2014 gün ve 588-393 sayı ile, sanığın ilk hükümdeki gibi cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve tutukluluk halinin devamına karar verilmiştir.
Resen temyize tâbi olan hükmün sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 20.05.2015 gün ve 1352-6598 sayı ile;
“Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunun 10.04.2014 tarihli raporunda, mağduredeki zekâ geriliğinin olay tarihindeki yaşı da dikkate alındığında mağduru bulunduğu olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılamasını ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına engel teşkil edecek mahiyette olduğu, ilk bakışta zeka geriliğinin anlaşılamasa da yakın tanıyanlarca anlaşılabileceği belirtilmiş olup, sanık savunması, mağdure beyanı ve tüm dosya kapsamından sanık ile mağdurenin cinsel istismar eyleminden önce birbirlerini yaklaşık 4 aydır duygusal ilişki yaşamaları nedeniyle tanıdıkları, beraber kaçtıkları 20.08.2008 tarihi ile yakalandıkları 03.12.2008 tarihi arasında da yine beraber zaman geçirdikleri, eylemden önce ve sonra geçirdikleri zaman aralığı, mağdurenin ailesiyle ailece de görüştükleri ve aynı iş yerinde bulundukları göz önüne alındığında mağduredeki zeka geriliğinden haberdar olduğu anlaşılmakla, tebliğnamedeki mağduredeki zeka geriliğini sanığın nasıl bildiği tartışılmadığından ve mağduredeki zekâ geriliğini ilk bakışta anlayıp anlamayacağı konusunda şüphe oluşması ve şüphenin sanık lehine yorumlanarak eylemlerin reşit olmayanla cinsel ilişki suçu ile çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçu yönünden değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik temyizin incelenmesinde;
Dosya içeriğine göre; mağdurenin, suç tarihinde aralarında gönül bağı bulunan sanık ile buluşarak zora dayalı olmadan kaçtığı ve ilişkiye girdiğinin Dairemizin 03.10.2013 tarihli bozma ilamında belirtilmesi ve mahkemece de bozma ilamına uyulmasına ve uygulamanın doğru yapılmasına karşın mahkeme gerekçesinde eylemin tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirildiğinin belirtilmesi bozma nedeni yapılmamıştır.
Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle re"sen de temyize tâbi hükmün onanmasına,
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükme yönelik temyize gelince;
Tüm dosya kapsamına göre; mağdurenin, suç tarihinde aralarında gönül bağı bulunan sanık ile buluşarak zora dayalı olmadan kaçtığı ve ilişkiye girdiğinin anlaşılması karşısında, sanığın TCK"nın 109/1, 109/3-f, 109/5. maddeleri gereğince mahkûmiyeti yerine yerinde olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliklerinden bozulmasına oy çokluğu ile karar verilmiş,
Daire Üyeleri ......ve ........ "Mağdure hakkında dosya kapsamında mevcut alınan rapor içeriklerinde mağduredeki akıl zayıflığının hekim olmayanlarca anlaşılmayacağının belirtilmiş olması, mahkemenin 7. celseye kadar mağduredeki akıl zayıflığını fark edememiş olması, mağdurenin dinlenmesi aşamasında ona eşlik eden ve görüşüne başvurulan psikoloğun "mağdureyi duruşmada gözlemledim, fiziksel gelişimi ile takvim yaşının uyumlu olduğunu, kendisine yöneltilen soruları anlayıp uygun cevaplar verebildiğini, kullandığı dilin yaşına uygun olduğunu ve rahat bir şekilde ifade verebildiği kanaatindeyim" şeklinde beyanda bulunması bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığın mağduredeki akıl zayıflığını öğrenip öğrenemediği, öğrenmişse ne şekilde ve hangi aşamada öğrendiği, ve öğrendiği tarihten sonra mağdureye cinsel istismarda bulunup bulunmadığı hususları tartışılmadan ve şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edilmeden, sanığın süreç içerisinde mağduredeki akıl zayıflığını öğrenmiş olduğu varsayımı ile yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesinin doğru olmadığı kanaatindeyiz" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.10.2015 gün ve 22713 sayı ile;
"Muhalefet şerhinde de belirtildiği üzere mağdure hakkında dosya kapsamında mevcut alınan rapor içeriklerinde mağduredeki akıl zayıflığının hekim olmayanlarca anlaşılmayacağının belirtilmiş olması, mahkemenin 7. celseye kadar mağduredeki akıl zayıflığını fark edememiş olması, mağdurenin dinlenmesi aşamasında ona eşlik eden ve görüşüne başvurulan psikoloğun "mağdureyi duruşmada gözlemledim, fiziksel gelişimi ile takvim yaşının uyumlu olduğunu, kendisine yöneltilen soruları anlayıp uygun cevaplar verebildiğini, kullandığı dilin yaşına uygun olduğunu ve rahat bir şekilde ifade verebildiği kanaatindeyim" şeklinde beyanda bulunması bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığın mağduredeki akıl zayıflığını öğrenip öğrenemediği, öğrenmişse ne şekilde ve hangi aşamada öğrendiği ve öğrendiği tarihten sonra mağdureye cinsel istismarda bulunup bulunmadığı hususları tartışılmadan ve şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edilmeden, sanığın süreç içerisinde mağduredeki akıl zayıflığını öğrenmiş olduğu varsayımı ile yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 29.12.2015 gün ve 8545-12239 sayı ve oyçokluğuyla, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçeyle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık Nuriye Gül hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu tarafından çözülmesi gereken uyuşmazlık; cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hal olmaksızın sanık ile çok sayıda cinsel ilişkiye giren 16 yaş içindeki mağdurenin düçar olduğu akıl zayıflığının sanık tarafından bilinip bilinmediği hususunda eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının tespitine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Suç tarihinde 16 yaşının içinde olup Didim ilçesinde ailesi ile birlikte yaşayan ve işlettikleri hediyelik eşya dükkanında zaman zaman tezgahtarlık yapan mağdure ile dükkanın diğer bölümünde dövme yapan sanığın 2008 yılı Haziran ayında tanışıp arkadaşlık yapmaya başladıkları, 20.10.2008 günü alış-veriş yapacağını söyleyerek evden ayrılan mağdure ile sanığın buluşarak birlikte gittikleri İzmir ve İstanbul"da bir süre kaldıktan sonra Bursa"da ev tutup beraber yaşamaya başladıkları, sanık ve mağdurenin birlikte kaldıkları süreçte tehdit, cebir, hile ve iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hal olmaksızın çok sayıda cinsel ilişkiye girdikleri, mağdurenin eve gelmemesi üzerine babası olan katılan ..."in kolluğa önce kayıp ihbarında bulunup sonrasında mağdurenin sanık ile kaçtığını öğrendiğini beyan ederek şikâyetçi olması üzerine başlatılan soruşturma sonucu sanık ile mağdurenin 03.12.2008 tarihinde birlikte yaşadıkları evde yakalandıkları ve mağdurenin ailesine teslim edildiği olayda;
Bursa Sağlık Müdürlüğü tarafından düzenlenen raporda; mağdurede darp-cebir izi bulunmadığı belirtilmiş,

Eskişehir Doğumevi Hastanesi tarafından düzenlenen raporda; kürtaj uygulanan mağdurenin hamileliğine son verildiği bildirilmiş,
Eskişehir Yunus Emre Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen 07.01.2010 tarihli raporda; mağdurede sınır mental kapasite tespit edildiği, 18.06.2010 günlü raporda ise mağdurenin olayın fiili hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin zayıf olduğu açıklanmış,
CMK"nun 236/2. maddesi gereğince kolluk beyanında hazır bulunan uzman bilirkişi; mağdurenin sorulanları anladığı, ancak kendisini ifade edemediği, korktuğu, olayları hatırladığında kasıldığı ve kekelemeye başladığı, çok az da olsa zihinsel bir geriliğin olduğu, çocuk psikiyatri bölümünce zihinsel algı ve ifade gelişiminin değerlendirilmesi gerektiği; duruşmada hazır bulunan uzman bilirkişi ise mağdurenin fiziksel gelişimi ile takvim yaşının uyumlu olduğu, kendisine yöneltilen soruları anlayıp uygun cevaplar verebildiği, kullandığı dilin yaşına uygun olduğu ve rahat bir şekilde ifade verdiği kanaatini bildirmişler,
Duruşmanın yedinci oturumunda Cumhuriyet savcısının, mağdurenin fiziki ve fiili durumu itibarıyla akli ve bedeni olarak mukavemete muktedir olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumundan rapor aldırılması talebi mahkemece oyçokluğu ile reddedilmiş, sekizinci oturumda katılan ..."in, kızı olan mağdurenin Eskişehir ilinde psikolojik tedavi gördüğünü ve zeka seviyesinin düşük olduğuna dair doktor görüşü olduğunu beyan etmesi üzerine katılan vekilinin talebiyle mağdurenin TCK"nun 103/1-a maddesi kapsamında fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği bulunup bulunmadığı konusunda rapor aldırılmasına oyçokluğu ile karar verilmiş,
Adli Tıp Kurumu Eskişehir Adli Tıp Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen raporda; mağdurenin TCK’nun 103/1-a maddesine girecek nitelikte fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin bulunmadığı bildirilmiş,
Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca; olay nedeni ile post travmatik stres bozukluğu yaşayan mağdurenin beden ve ruh sağlığının bozulduğuna oybirliğiyle; sınır düzeyde mental retarde olup akıl zayıflığı saptanan mağduredeki bu zeka geriliğinin olay tarihindeki yaşıyla birlikte değerlendirildiğinde, olayın hukuki anlam ve sonuçlarının algılamasına ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına mani olacak mahiyet ve derecede bulunmadığına ve olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilip fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olduğuna oyçokluğuyla karar verilmiş, heyette yer alan iki ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı; mağdurede sınır düzeyde mental retardasyon denilen akıl zayıflığı saptandığı, bu zeka geriliği ve olay tarihindeki yaşı nedeniyle olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı ve bu zeka geriliğinin fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına mani olacak mahiyet ve derecede olduğu görüşüyle karşı oy kullanmışlar,
Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu tarafından düzenlenen raporda; mağdurenin yaşadığı olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmadığı, ilk bakışta zeka geriliğinin anlaşılmayacağı ancak yakın tanıyanlarca anlaşılabileceği mütalaa edilmiş,
Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) kullanılarak alınan güncel nüfus aile kayıt örneğinde, mağdurenin 08.04.2013 tarihinde ...... isimli kişi ile evlendiği ve halen evliliğinin devam ettiği görülmüştür.
Mağdure kollukta alınan 03.12.2008 tarihli ilk beyanında; sanığı altı aydan beri tanıdığını, sanıkla evlenmek için 20.10.2008 günü kaçtığını, önce sanığın evine, ardından İzmir"e sonra da İstanbul’a sanığın abisinin evine gittiklerini, İstanbul’da sanık ile rızasıyla cinsel ilişkiye girdiğini, daha sonra sanığın Bursa’da bulunan amcasının evine giderek burada da ilişkiye girdiklerini, başka bir ev tutup birlikte yaşamaya başladıklarını ve hamile olduğunu, sanıktan şikâyetçi olmadığını; kollukta aynı tarihte alınan ikinci beyanında ise anlatımlarından dönerek, yaklaşık 3 ay önce sanığın birlikte boya almayı teklif ettiğini, dükkandan çıkarıp evine götürdüğünü, burada cinsel ilişki teklif ettiğini, kendisinin kabul etmemesi üzerine "sonrası senin için kötü olur, korkacak bişey yok soyun" dediğini, korktuğu zaman karşısındaki kişinin yüz ifadesini, ses tonunu ve davranışlarındaki değişikliği ayırt edemediğini, bu yüzden sanığın bağırıp bağırmadığını ya da tehdit edip etmediğini hatırlamadığını, ancak kendisini çok korkuttuğunu, bu sebeple üzerini çıkardığını, sonrasında sanık ile cinsel ilişkiye girdiğini, sanığın kızlığını bozduğunu, tehdit ederek ilişkiye girmeye devam ettiğini, "hamilesin, kadınım oldun kaçalım" diyerek tehdit etmesi üzerine kaçtıklarını,
Duruşmada; Didim"de bulunan işyerlerinde boncuk sattığını, sanığı da aynı işyerinde dövme yapması sebebiyle tanıdığını, daha önce sanığın işyerinin arka kısmındaki lavobada yanına gelerek kendisini öpmek istediğini, buna engel olduğunu, ancak daha sonra sanığın arkadaşlık teklifini kabul ettiğini, sanığın evine gittiğinde ikram ettiği meyve suyunu içtikten sonra kendisini kaybettiğini, sanığın zor kullanarak cinsel ilişkiye girdiğini, bu olaydan sonra da sanığın ölümle tehdit ederek kendisiyle cinsel ilişkiye girmeye devam ettiğini, yaptıkları il dışı seyahatlerde otobüse bindiklerini, sanığın kardeşini öldürmekle tehdit ederek gittikleri yerlerde ırzına geçtiğini,
Katılan ... kollukta; kızı olan mağdurenin tehdit edilmesi sebebiyle ilk beyanında sanığın eylemlerine rızasının olduğunu söylediğini,
Duruşmada; işlettiği hediyelik eşya dükkanının yan tarafında dövme işi yapan sanığın mağdure ile ilgilendiğini görünce sanıkla konuşup uyardığını, sanığın mağdureyi kardeşi gibi gördüğünü söylediğini, mağdurenin 15 yaşında olmasına rağmen zeka yaşının düşük olduğunu belirten Eskişehir Yunus Emre Devlet Hastanesi raporu olduğunu,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bozma istemli tebliğnamesinin tebliği üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesine hitaben yazdığı dilekçesinde ise; sanığın mağdure ile yedi ay birlikte çalıştığını, mağdure para alış-verişi yapamadığında sanığın yardımcı olduğunu, kendisi ve iş yerindeki diğer çalışanlarla mağdurenin saflığını konuştuklarını,
Katılan ...; sanığın mağdureye ilgisini fark edince eşi olan katılan ..."in sanığı uyarması üzerine sanığın mağdureye herhangi bir ilgisinin olmadığını söylediğini,
İnceleme dışı sanık .....aşamalarda; mağdure ve annesini 15 yıldan beri tanıdığını, mağdureyi yaşının küçük olduğu hususunda uyardığını ancak kendisini dinlemediğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık soruşturma evresindeki beyanlarında; mağdure ve ailesi ile 2008 yılı Haziran ayında tanıştığını, mağdure ile aynı dükkan içinde çalıştıklarını, zamanla aralarında duygusal ilişki başladığını, mağdurenin ailesiyle de ailece görüştüklerini, gittikleri Bursa ilinde mağdure ile birlikte yaşamaya başladıklarını, mağdurenin rızası ile cinsel ilişkiye girdiklerini,
Duruşmada; yaklaşık 2 ay boyunca birlikte yaşadığı mağdure ile rızası doğrultusunda çok sayıda ilişkiye girdiklerini,
Bozma üzerine yapılan duruşmada; eski beyanlarını tekrar edip, temyiz dilekçesinde ise; ruh sağlığının bozulduğu bildirilen mağdurenin halen başkasıyla evli olduğunu,
Savunmuş, sözlü ve yazılı beyanlarında mağdurenin akıl hastası olduğunu bilip bilmediğine dair bir anlatımda bulunmamıştır.
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"nun "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.
Maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
İkinci fıkra ile, kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.
Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibariyle hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.
Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisinin ki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.
Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun suç tarihinde yürürlükte bulunan “Çocukların cinsel istismarı” başlığını taşıyan 103. maddesinin ilk iki fıkrası;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
Anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..." ,
Aynı Kanunun 104. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçu ise; " Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir.
Çocukların cinsel istismarı suçunun maddi unsurlarından birisi de mağdur olup, kanun koyucu 5237 sayılı TCK"nun 103. maddesinde üç grup mağdura yer vermiştir. Birincisi onbeş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise onbeş yaşını tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi ise anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, anılan Kanunun 103. maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikayet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.
Fail, onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan mağdurenin fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin bulunduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkiye girer ve mağdurenin fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail 5237 sayılı TCK"nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurenin fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğine ilişkin bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak da çocukların cinsel istismarı suçu bakımından kasten hareket etmiş sayılmayacaktır.
Öte yandan fail hataya düşmese idi eylemi yine suç oluşturacaksa bu durumda failin işlemeyi kastettiği fiilden dolayı sorumluluğu söz konusu olacak; bu kapsamda fail, onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan 18 yaşından küçük mağdurenin fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği bulunduğu hatasına düşerek cebir, tehdit veya hile olmaksızın cinsel ilişkiye girerse bu durumda kastına göre TCK"nun 104. maddesinde yer alan reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan dolayı sorumlu olacaktır.
Bu açıklamaların ışığında somut olay değerlendirildiğinde,
Soruşturma ve kovuşturma evrelerinde mağdurenin beyanı alınırken hazır bulunan uzman bilirkişiler mağdurede zeka geriliği bulunup bulunmadığı yönünde farklı kanaat bildirmişler, yargılama sırasında ise duruşmanın yedinci oturumuna kadar mağdurede zeka geriliği olduğu yönünde bir şüphe ortaya çıkmadığı gibi mağdurede zeka geriliği bulunup bulunmadığı konusunda rapor alınmasının gerekip gerekmediğine dair verilen kararlar da oyçokluğu ile alınmıştır. Mağdurenin sevk edildiği Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca mağduredeki zeka geriliğinin olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılamasına engel teşkil edecek derecede olmadığına dair alınan kararda da ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanlarının karşıoyu bulunmaktadır. Mağdurenin fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin bulunup bulunmadığı hususunda alanında uzman kişiler dahi farklı görüşler öne sürmüş, tüm süreç sonunda ise Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu tarafından düzenlenen rapor ile mağdurenin yaşadığı olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmadığı, ilk bakışta zeka geriliğinin anlaşılmayacağı ancak yakın tanıyanlarca anlaşılabileceği belirlenmiştir.
Mağdurenin babası olan katılan ..., sanığın mağdureye olan ilgisini fark etmesi üzerine sanığı uyardığını beyan etmiş, diğer katılan ... ise bu beyanı destekler mahiyette anlatımlarda bulunmuştur. Yine katılan ... hükümden sonra sunduğu dilekçesinde, mağduredeki saflığı sanıkla ve iş yerindeki diğer çalışanlarla konuştuklarını iddia etmiştir.
Sanık ise mağdurenin rızasıyla cinsel ilişkiye girdiğini ve mağdurenin halen başkası ile evli olduğunu beyan etmiş, ancak mağduredeki zeka geriliğini bilip bilmediği yönünde bir savunma yapmamıştır.
Buna göre; öncelikle sanık ve mağdure ile aynı işyerinde çalışan kişilerin tespit edilerek tanık sıfatı ile dinlenip, sanığın mağduredeki zeka geriliğini bilip bilmediğine dair beyanlarının alınması, sanığı uyardıklarını söyleyen katılanlara mağduredeki zeka geriliğini sanığa söyleyip söylemediklerinin açıklatılması ve sanığın mağduredeki zeka geriliğini bilip bilmediği, biliyorsa bu durumu ne zaman farkına vardığı ve öğrendikten sonra mağdure ile cinsel ilişkiye girip girmediğinin sorulmasından sonra, mevcut deliller itibarıyla sanığın mağdurenin fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği konusunda hataya düşüp düşmediği değerlendirilip sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, eksik araştırma ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizdir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına, bozma nedenine ve tutuklu kaldığı süreye göre, hükmün onanmasına rağmen infaza verilmediği gözetilerek, sanığın tutuklu bulunduğu bu suçtan tahliyesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; "itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 20.05.2015 gün ve 1352-6598 sayılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükme ilişkin onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.11.2014 gün ve 588-393 sayılı hükmünün, sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Bozma nedenine ve tutuklu kaldığı süreye göre, hükmün onanmasına rağmen infaza verilmediği gözetilerek, sanığın tutuklu bulunduğu bu suçtan TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için YAZI YAZILMASINA,
5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.11.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.