MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 21/12/2015 tarih ve 2014/1348-2015/994 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 13/06/2017 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait yüklerin havayolu ile taşıması işini gerçekleştirdiğini, taşıma ücretlerine ilişkin faturaları davalıya gönderdiğini, davalının faturaları alıp defterlerine işlemesine ve itiraz da bulunmamasına rağmen ödemediğini, başlatılan icra takibine haksız surette itiraz ettiğini, davalı ile imzalanan protokol hükümlerine de davalının uymadığını ileri sürerek, itirazın iptaline, %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, taraflar arasında imzalanan tarihsiz protokolde müvekkilinin 30.450,93 USD ve 7.789,67 TL ödemesi kaydıyla davacı tarafa hangi ad altında olursa olsun (yargılama gideri ve vekalet ücreti dahil) başkaca hiçbir borcu kalmayacağı konusunda mutabakata varıldığını, borcun yenilenmesine ve kesinleştirilmesine dair protokol davacı tarafça yok sayılarak 66.062,93 USD talepte bulunulamayacağını, müvekkilinin temerrüdü, taraflar arasında yazılı sözleşme ya da teamül olmadığı halde faturaların altında aylık %10 vade farkı alınacağı yazılı diye yıllık %120 faiz işletilemeyeceğini, asıl borç için yapılan ödemenin faizden mahsubunun mümkün olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, davacı tarafça yetkisiz ... ... 24. İcra Müdürlüğü"nde başlatılan icra takibine itiraz üzerine ... 17. Asliye Ticaret Mahkemesi 2013/173 E. sayılı dosyasında itirazın iptali davası açılmasından sonra tarafların takip konusu borcun ne şekilde ödeneceği konusunda bila tarihli protokol imzaladıkları ve protokolde “...toplam 30.450,93 USD ve 7.789,67 TL dava ve icra masrafı olarak borç miktarını tespit ettikleri, protokolün sulh girişimi olarak ... ... 17. Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2013/173 E. sayılı dosyasına bildirilmesini ve davanın askıya alınmasını, ödeme planında gecikme olması halinde işlemiş faizin de geçerliliğini koruyacağını kabul ettikleri...”, işbu davaya konu takipte ise muhtelif faturalara dayalı olarak 32.750,93 USD asıl alacak, 35.612,00 USD % 120 işlemiş faiz ve 2.300,00 USD işlemiş faizden tahsilat olmak üzere 66.062,93 USD"nin faizi ile birlikte tahsilinin talep edildiği, taraflar arasında vade farkı konusunda sözleşme ya da yerleşik bir teamülün varlığı kanıtlanamamış ise de tarafların önceki icra takibi sırasında protokol ile anlaşmaları uyarınca vade farkının (% 120 faiz) davalının kabul ve taahhüdü kapsamına girdiği, davalının artık bu taahhüdünün sonuçlarından sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne; davalının 66.062,93 USD alacağa itirazın iptaline, takipten sonra 31.10.2013 tarihinde yapılan 2.247,50 USD ödemenin infaz sırasında nazara alınmasına, 25.613,92 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, takdir olunan 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 6.560,43 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 15/06/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(M)

KARŞI OY

Dava, navlun sözleşmesinden kaynaklanan alacağın faiziyle birlikte tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali isteminden ibarettir.
Davacı alacaklı, davaya konu icra takibinde, 32.750,93 USD asıl alacak, 35.612,00 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 68.362,93 USD alacağından, davalı borçlu tarafından yapılan 2.300 USD ödemeyi işlemiş faiz tutarından düştükten sonra bakiye 66.062,93 USD üzerinden icra takibine girişmiş, davalı borçlu vekilinin icra dairesinin yetkisine ve borca itirazı üzerine davacı tarafından ... ... 17. Ticaret Mahkemesinde açılan davanın, dosyada mevcut karardan anlaşıldığı kadarıyla, icra takibinin yetkisiz icra dairesinde başlatılmış olması nedeniyle reddedildiği, icra dosyasının yetkili ... İcra Müdürlüğü"ne gönderilmesini müteakip borçluya 14.7.2014 tarihinde yeniden ödeme emri tebliğ edildiği, borçlu vekilinin 16.7.2014 tarihli dilekçeyle borca itirazda bulunması üzerine icra takibinin durdurulduğu ve sonrasında eldeki itirazın iptali davasının açıldığı dosya kapsamıyla sabit ve çekişmesizdir.
Keza yine dosya kapsamıyla sabit ve taraflar arasında çekişmesiz olduğu üzere, daha önce açılan ve reddedilen itirazın iptali davası sırasında, taraflarca tarihsiz bir protokol imzalandığı, davalı borçlunun icra takibinden önce yapmış olduğu 2.300 USD tutarındaki ödemenin anapara tutarından düşülerek, asıl alacak tutarının 30.450,93 USD olarak belirlendiği ve 7.789,67 TL dava ve icra masrafları eklenerek oluşturulan bir ödeme planı çerçevesinde, borcun Ekim 2013-Mart 2014 tarihleri arasında taksitler halinde ödenmesinde mutabık kalındığı, alacaklının icra takibinde talep ettiği işlemiş faiz talebinden vazgeçtiği ancak borçlunun ödeme planına riayet etmemesi halinde işlemiş faizin geçerliliğini koruyacağı hususunda tarafların uzlaştıkları anlaşılmaktadır.
Mezkur protokol, hukuksal niteliği itibariyle, 6098 sayılı TBK"nın 133. maddesinde hükme bağlanan ve önceki borcu sona erdiren "yenileme" işlemi niteliğindedir. Ödeme planının ihlali halinde işlemiş faizin geçerliliğini koruyacağı yolundaki protokol hükmü ise yenileme nedeniyle asıl borcun sona ermesine bağlı olarak aynı kanunun 131/1. maddesi uyarınca sona ermesi gereken işlemiş faiz borcunu talep hakkının, 131/2. maddenin sağladığı olanak sayesinde şarta bağlı olarak saklı tutulduğuna işaret etmektedir.
Hal böyle olmakla, yetkili icra dairesinde devam eden icra takibi sırasında, taraflarca kararlaştırılan 30.450,93 USD ana para borcu ve öngörülen şartın tahakkuk etmesi nedeniyle alacaklı bakımından saklı tutulan hak çerçevesinde 35.612,00 USD tutarındaki işlemiş faiz istenebilmesi olanaklı iken yenileme ile sona eren 32.750,93 USD tutarındaki ana para borcunun talep edilmiş olması açıklanan yasa ve protokol hükümlerine aykırıdır. Bir başka söyleyişle, borcun yenilenmesi protokolünde, davalı borçlunun yapmış olduğu 2.300 USD tutarındaki ödeme anaparadan mahsup edilip yeni bir ana para borcu ihdas olunduktan sonra, davacı alacaklının, söz konusu kısmi ödemenin öncelikle faizden mahsubunu öngörerek 32.750,93 USD ana para üzerinden talepte bulunması yenileme protokolünün ihlali sonucunu doğurur niteliktedir. Mahkemece kurulan hükümde bu hususa dikkat edilmeyerek borçludan fazla tahsilat yapılmasına yol açacak biçimde itirazın iptaline karar verilmiş olup bu husus davalı vekilince açıkça temyiz konusu yapılmıştır.
Bu nedenlerle, açıklanan gerekçeyle yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği kanısında olduğumdan, Daire çoğunluğunun onama kararına katılmayı olanaklı görmüyorum.
...