• HİZMET KUSURU,MADDİ TAZMİNAT,

• BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 42
• BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 51
• İDARİ YARGILAMA USULÜ KANUNU (İYUK) (2577) Madde 2

Taraflar arasındaki "Maddi Tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kartal 2.Sulh Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 28.11.2007 Tarih, 417-1356 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili ve davalı Belediye vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 7.Hukuk Dairesi 23.6.2009 gün ve 1176-2680 sayılı ilamı ile;

(...1-Dava haksız fiilden kaynaklanan maddi tazminat alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı tarafın temyizi hükmedilen zarar miktarına ve faizin niteliğine ilişkin hükme yöneliktir.

İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, dosya içeriğinde toplanıp değerlendirilen delillere, hüküm yerinde gösterilen gerekçelere, İSKİ Tarifeler Yönetmeliğinin 51. maddesi hükmündeki su ve kanalizasyon tesislerine bilerek veya bilmeyerek çeşitli sebeplerle zarar verilmesi halinde zararın giderilmesi için yapılan harcamaların %50 fazlası ile tahsil edileceğine ilişkin hükmün somut olayda uygulanmasına imkan bulunmamasına, somut olayda zarar kapsamının Borçlar Kanununun 42. maddesi hükmüne ve gerçek zarar ilkesine göre belirlenmesi gerekmesine, davaya konu zarar 3095 sayılı yasanın yürürlükte olduğu dönemde meydana gelmesine rağmen davacı tarafın dava dilekçesinde alacağın reeskont faizi ile tahsilini talep etmesine, açıkça avans faizi istememiş olmasına göre davacı tarafın yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının REDDİNE, peşin ödenen harcın mahsubuyla fazla ödenen 83,00 TL harcın istek halinde davacı tarafa iadesine,

2-Davalı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı"nın temyiz itirazlarına gelince; mahkemece davalı belediye hakkında da davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, varılan sonuç davanın niteliğine, tarafların sıfatına ve yasal düzenlemelere uygun düşmemiştir.

Zarar neden olan eylemin davalı belediye tarafından yürütülen kamu hizmetinin yerine getirilmesi sırasında meydana geldiği ve davalı belediye yönünden hizmet kusuru oluşturduğu dikkate alındığında davacı ile davalı belediye arasındaki uyuşmazlığın 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Hakkındaki Kanunun 2. maddesi uyarınca tam yargı davası olarak idari yargı yerinde görülmesi gerektiği kuşkusuzdur. Davacı tarafın davasını haksız fiil kurallarına dayanarak açmış olması bu olguyu değiştirmez.Görev kuralları kamu düzenine ilişkin olup mahkemelerce istek olmasa bile kendiliğinden dikkate alınır.

Hal böyle olunca mahkemece açıklanan hukuksal olgu gözetilerek davalı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı hakkında açılan dava yönünden mahkemenin yargı yolu bakımından görevsizliğine ve bu nedenle dava dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekirken adı geçen davalı hakkında da davanın kısmen kabulüne karar verilmesi isabetsiz, davalı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı"nın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden kabulü gerekir…

…)

gerekçesi ile bozularak, dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu"nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Davacı İSKİ, davalı Büyükşehir Belediyesi"nin müteahhiti olan diğer davalı şirketin su şebeke hattına zarar verdiğini,zararın taraflarınca giderildiğini ileri sürüp, tazminini istemiştir.

Mahkemece; davalı şirketin haksız fiili meydana getiren olarak,davalı İstanbul Büyükşehir Belediyesinin ise,özel hukuka tabi bu davada işveren sıfatıyla birlikte sorumlu bulundukları,davalı tarafın görev itirazının yerinde olmadığı, ayrıca bu yerde davalı şirketle bir iş sözleşmesi yapan davalı İstanbul Büyükşehir Belediyesinin husumet itirazının da yerinde olmadığı, su şebekesinde kullanılan malzemelerin ithal malzeme olmasından dolayı bunlara ait ödemelerin,ödeme günündeki Merkez Bankası döviz kuru üzerinden hesaplanmasının,keza KDV oranında zaman zaman değişmeler olduğundan hesapların KDV nazara alınmadan yapılmasının yerinde olduğu,İSKİ birim fiyatları % 25 idare genel giderleri dahil edilerek hesaplandığından ve benzer davalardaki Yargıtay kararlarında % 50 genel giderler maddesinin uygulanması uygun görülmediğinden, İSKİ"nin Tarifeler Yönetmeliğinin 51. maddesine göre % 50 artırım talebinin de yerinde olmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraf vekillerinin temyizi üzerine karar Özel dairece yargı yolu bakımından davaya bakma görevinin idari yargıda olduğundan bahisle bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hükmü davacı İSKİ vekili ve davalı Belediye vekili temyiz etmiştir.

1-Öncelikle her ne kadar davacı İSKİ direnme kararını temyiz etmişse de;Özel Dairece, "davacı tarafın tüm temyiz itirazlarının REDDİNE" karar verilmekle, hüküm davacı İSKİ yönünden kesinleşmiş olduğundan, direnme kararını temyizde hukuki yararı bulunmamaktadır. Bu nedenle temyiz isteminin reddi gerekir.

2-Davalı Belediyenin temyizine gelince;davacı tarafça, davalı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı"nın yüklenicisi olan davalı şirket tarafından dere ıslah çalışması nedeniyle yapılan kazı esnasında zararın meydana geldiği belirtilerek,haksız fiil iddiasına dayalı olarak tazminat isteminde bulunulduğu, buna göre davaya bakma görevinin adli yargıya ait olduğu ve uyuşmazlığın Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerektiği sonucuna varıldığından Yerel Mahkemenin direnme kararı bu yön itibariyle yerindedir.

Ne var ki, işin esasına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Dairesine gönderilmesi gerekir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1- Davacı İSKİ vekilinin hukuki yararı bulunmadığından temyiz isteminin reddine,

2- Yerel Mahkemenin adli yargının görevli olduğuna ilişkin direnmesi yerinde olmakla davalı Belediyenin işin esasına yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 7.Hukuk Dairesine gönderilmesine, 23.6.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

Dava, davalı Belediye"nin altyapı çalışmalarını gerçekleştiren akidi yüklenicinin çalışması sırasında davacı şirkete ait su hattına zarar verdiği iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece davalı Belediye"nin yüklenicisi olan diğer davalının işin yapılması sırasında denetim yetkisi bulunduğu gerekçesiyle her iki davalı yönünden davanın kabulüne karar verilmiş, karar Yüksek Özel Dairece davalı Belediye"nin sorumluluğunun hizmet kusurundan kaynaklandığı, bu davalı yönünden idari yargının görevli olduğunu gerekçe gösterilerek, yargı yolu nedeniyle davanın reddi gerektiğinden bahisle bozulmuştur.

Yüksek dairenin bozma kararında ayrıntılı açıklandığı gibi, davalı Belediye bakımından zarara neden olan eylem kamu hizmetinin yerine getirilmesi sırasında meydana geldiğinden, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Hakkında Kanun"un 2.maddesi gereğince hizmet kusuru nedeniyle tam yargı davası niteliğinde olmakla davanın idari yargı yerinde görülmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.