MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL,TENKİS

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı ..., ... vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ... "nün raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Davacılar, mirasbırakan ..."nin maliki olduğu 233 ,738, 693, 158, 1101, 1001, 390, 93,135, 585 parseller ile paydaşı olduğu 1049 parsel sayılı taşınmazları, ... marka traktör, dört tekerlekli traktör römorkunu birlikte yaşadığı ... ve ... olan çocuklarına temlik ettiğini, geriye malvarlığı kalmadığını, işlemlerin mirasçılardan mal kaçırmak amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek tasarruf nisabını aşan bahse konu devirlerin iptali ve adlarına tesciline karar verilmesini istemişlerdir. Yargılama sırasında davacı ...’nin ölümü ile mirasçıları diğer davacıların kaldığı, dava konusu taşınmazlara yönelik taleplerini tenkis olarak daralttıkları, duruşmadaki beyanlarında ise traktör ve tarım makineleri hususundaki taleplerinden vazgeçtikleri, 1101 parsel sayılı taşınmazdaki evin davalılara ait olduğunu kabul ettikleri ve 28.10.2011 tarihli dilekçe ile de davacı Yonus’un 1001 parsel sayılı taşınmaz hakkındaki davadan vazgeçtiğini bildirdiği anlaşılmaktadır.
Davalılar, bakım borçlarını yerine getirdiklerini, satış suretiyle devredilen 1101 parsel sayılı taşınmazın 2/3 payının bedelinin ödendiğini, ancak 135,738,1001,1049 parsel sayılı taşınmazları mirasbıkanın huzurevinde kalabilmesi için bedelsiz olarak davalılar ...’a temlik edildiğini kabul ettiklerini belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 70039,04 TL’nin 04/06/2013 tarihinden itibaren yasal faizi ile Mehmet İnceden, 18448,11 TL’nin 04/06/2013 tarihinden itibaren yasal faizi ile ... ... mirasçılarından( mirasçılar İsmahan, ..., ..., ... ve ... 1/5 "er oranda sorumlu olmak üzere), 8748,.81TL’nin 04/06/2013 tarihinden itibaren yasal faizi ile ..."dan, 6101,26 TL nin 04/06/2013 tarihinden itibaren yasal faizi ile ... İnceden, 18.439,21TL’nin 04/06/2013 tarihinden itibaren yasal faizi ile ..."den (... oğlu) tahsili ile davacılara miras payları oranında (davacı ... vefatı ile ..., ... ve ... 1/3 er oranda) verilmesine, 135 ,738 parseller ve 1049 parsel sayılı taşınmazın 1/7 payının iptali ile davacıların miras payı oranında tesciline, 1001 parsel ile 1101 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki ev, kahvehane ve 2 katlı beton yapılı ev aleyhine açılan davanın vazgeçme nedeniyle esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; mirasbırakan ...’nin 23.10.2005 tarihinde öldüğü, geriye davacılar eşi ..., ...’den olan çocukları ..., ... ve ... ile mirasbırakanın ...’ den olan çocukları davalılar ..., ..., ..., ... ve ...’in kaldığı, çekişme konusu 233 parsel sayılı taşınmazın 13.07.1971 tarihli ölünceye kadar bakma akdi ile 158 parsel sayılı taşınmazın 08.05.1985 tarihli bağış akdiyle ...’ye, 1101 parselin 2/3 payını 14.08.1979 tarihli satış akdi ile ... ...’a, 93 parsel sayılı taşınmazı 25.08.1997 tarihli ölünceye kadar bakma akdi ile torunu ...’e, 585 parsel sayılı taşınmazı 25.12.1984 tarihli satış işlemi ile damadı ...’ya, 738 ve 135 parsel sayılı taşınmazları 24.08.2000 tarihli satış akdi ile torunu ...’a, 1049 parselin 1/7 payı ile 1001 parsel sayılı taşınmazları torunu ...’ya ve390 parsel sayılı taşınmazı 05.08.1981 tarihli satış akdi ile 1101 parseldeki 1/3 payı ve 693 parseli 03.04.1979 tarihli bağış suretiyle oğlu Halit’e temlik ettiği, ...’in ise 08.03.1996 tarihli satış akdi ile oğlu ...’ya devrettiği anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, davacılar yargılama sırasında davalarını tenkis talebine dönüştürdükleri halde mahkemece bağış olduğu ikrar edildiği gerekçesiyle bir kısım taşınmazlar için davacıların miras payları oranında tapu iptal ve tescil hükmü kurulması doğru olmadığı gibi, 585 parsel sayılı taşınmazın maliki ... hakkında usulünce açılmış dava bulunmadığı halde kabul kapsamında karar verilmesi de isabetli değildir.
Bilindiği gibi; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Miras bırakanın TMK"nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmayacağından davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olaya gelince; hükme esas alınan bilirkişi raporunda tenkis hesabının doğru yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.
Hal böyle olunca; yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde tenkis isteği yönünden gerekli araştırma ve incelemenin eksiksiz tamamlanması, taraf delillerinin toplanması, net terekenin saptanmasında murisin temlik dışı kalan taşınmazlarının gözetilmesi(96 parsel gibi), murisin ölüm giderlerinin tespitiyle pasif terekesi içerisinde gösterilmesi, bu şekilde belirlenen pasif terekenin aktif terekeden indirilmesi suretiyle net terekenin tespiti saklı pay ve tasarruf nisabının yeniden belirlenmesi net tereke üzerinden tenkis hesabı yapılmak suretiyle açıklanan hususları da kapsayacak şekilde uzman bilirkişilerden hükme ve denetime elverişli rapor alınması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması isabetsizdir.
Davalılar ..., ..., ... ve ... vekilinin temyiz itirazı açıklanan nedenden ötürü yerindedir. Kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 25/10/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.