MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 24.10.2017 Salı günü saat 9.15"te daireye gelmeleri için taraf vekillerine tebligat yapıldığı halde gelmedikleri anlaşıldı, incelemenin dosya üzerinde yapılmasına, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ..."nin raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, tenkis isteğine ilişkindir.
Davacılar, mirasbırakan ...’nın maliki olduğu ... ... parsel sayılı taşınmazları bağış suretiyle, ... ... parsel sayılı taşınmaları ise ölünceye kadar bakma akdiyle davalı oğluna temlik ettiğini, işlemlerin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı olup saklı payı zedeleme kastı ile yapıldığını ileri sürerek, tenkise karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı, ... ... parsel sayılı taşınmazların ölünceye kadar bakma akdiyle devredilip akdin gereklerinin tam olarak yerini getirildiğini, anılan taşınmazlar bakımından tenkisin söz konusu olamayacağını, diğer taşınmazların ise minnet ve şükran duygusu ile kendisine bağışlandığını, tenkise tabi olmadıklarını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, iddianın kanıtlandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, mirasbırakan ... ın maliki ve paydaşı olduğu ... ... parsel sayılı taşınmazlardaki 1/2 payı 26.01.1988 tarihinde bağış suretiyle, ... ... parsel sayılı taşınmazları ise 10.03.1992 tarihinde ölünceye kadar bakma akdiyle davalı oğlu ...’e temlik ettiği, ... parsel sayılı taşınmazda murisin davalıya bir temlikinin olmadığı, 1932 doğumlu mirasbırakan ...’in 06.12.2003 tarihinde öldüğü, geride mirasçı olarak çocukları davacı ... ve ... ile davalı ...’in ve dava dışı eşi ...’nin kaldıkları anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun (TMK) ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK"nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Öten yandan; Türk Medeni Kanunu"nun 565/3. maddesi gereğince mirasbırakanın ölümünden önceki bir yıl içinde yapılan bağışlamalar koşulsuz tenkise tabi olup ölümünden önceki bir yıldan sonra yapılanlarda ise saklı payı ihlal kastı araştırılacağı tartışmasızdır.
Somut olayda; mahkemece yapılan araştırma, uygulama ve alınan raporların hükme yeterli ve elverişli olmadığı, sabit tenkis oranı hesaplanırken net terekenin tespitinde hatalar (örneğin davalıya bağış suretiyle temlik edilen ... ... parsel sayılı taşınmazlarda murisin 1/2 payını devretmesine rağmen tamamının devredilmiş gibi tenkis hesabı yapıldığı, davalıya ait olduğu sabit olan muhtesatların tenkis hesabına dahil edildiği v.s.) yapıldığı, pay ve toplama yanılışlıkları ile sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca, davaya konu ... ... ... parsel sayılı taşınmazların mirasbırakanın ölümünden önceki bir yıldan sonra davalıya temlik ettiği açık olup öncelikle temliklerin saklı payı zedelemek kastı ile yapılıp yapılmadığının tespiti, saklı payı zedeleme kastının saptanması halinde yukarıda açıklanan ilkeler uyarınca davacıların tapusuz üç adet taşınmazın davalıya ait olduğu yönündeki beyanları dikkate alınarak anılan üç adet tapusuz taşınmaz ile ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/748 Esas, 2011/433 Karar sayılı kararına konu ... ... parsel sayılı taşınmazlardaki muhtesatların davalıya ait olduğu dikkate alınarak denetime elverişli tenkis raporu alınması, ondan sonra hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı bilirkişi raporu hükme esas alınarak yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.
Davalı vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.