Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Denizli 1. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 01.02.2008 gün ve 2004/123 E., 2008/44 K. sayılı kararın incelenmesinin davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 15.06.2009 gün ve 2008/12652 E., 2009/7942 K. sayılı ilamı ile;
“…1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalılardan U... C... "ın temyiz itirazları reddedilerek hakkındaki karar onanmalıdır.
2-Diğer davalı A...  Ö... in temyiz itirazlarına gelince; dava hile ile alınan eşya bedelinin ödetilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece istemin bir bölümü kabul edilmiş; karar, davalılar tarafından temyiz olunmuştur.
Davalılardan U... C... , kendisini yeni göreve başlayan jandarma görevlisi gibi göstererek, davranışları ile önce köy muhtarı olan diğer davalı A.. Ö... ’i, daha sonra davacıları da buna inandırmak suretiyle, kriminal inceleme yapılacağı gerekçesiyle davacıların ruhsatlı tabancalarını alıp götürmüştür. Davacılar köy muhtarı olan davalı A... Ö... in etkisi ile diğer davalı U... C... ’ın jandarma görevlisi olduğuna inandıklarını, bu yüzden onun da geri verilmeyen tabanca bedelleri ile sorumlu tutulmasını istemişlerdir. Davalı A... Ö... ’in köy muhtarı olması nedeniyle ilk anda görüşmüş olması dışında diğer davalı ile birlikte hareket ettiği konusunda bir iddia ve kanıt yoktur. Bu nedenle, diğer davalının bağımsız eyleminden kaynaklanan zarar ile sorumluluğunu gerektiren bir neden bulunmadığından davalı A... Ö... hakkındaki istemin tümden reddine karar verilmelidir. Yerel mahkemece açıklanan bu yön üzerinde durulmadan, yerinde olmayan gerekçeyle, diğer davalı ile birlikte sorumluluğuna kara verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir..."
gerekçesiyle  dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece davalı Ali Özen yönünden önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ  EDEN  : Davalı A...  Ö... vekili

  HUKUK GENEL KURULU KARARI
 
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, haksız fiil nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.
Davacı vekili, davalılardan A... Ö... "in davacıların oturduğu kasabanın muhtarı olduğunu, diğer davalı U... C... ’ın kasabaya gelerek kendisini teğmen C.... A... olarak tanıttığını, bir olay nedeni ile ruhsatlı silahları balistik incelemeye tabi tutacağını belirterek davacılara ait tabancaları alıp iade etmediklerini, davalılardan U... C... ’ın unvan gaspı ve dolandırıcılık yolu ile diğer davalı A... Ö... "in de gerçek dışı beyanda bulunup, tanımadığı halde asker olduğunu iddia eden kişileri tanıdığını ve arkadaş olduklarını söyleyerek davacıları yanıltarak zarara uğramalarına sebebiyet verdiğini, ayrıca davalı A... ’nin görevi nedeni ile de olaydan kusursuz sorumlu olduğunu ileri sürerek silah bedellerinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı A.. Ö... vekili, müvekkilinin, diğer davalı U... C... isimli şahsı tanımadığını, kendisini teğmen olarak tanıtıp, resmi kimlik gösteren bir şahsın “balistik inceleme" yapacağını söyleyerek, silahları tutanakla almasında, davalı müvekkiline yüklenecek kusur bulunmadığını, zira tüm köylü gibi davalının da kandırıldığını ve mağdur olduğunu, davalı ile diğer davalı arasında bir birlikteliğin ya da yardım etmenin söz konusu olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davalılardan U... C... ’ın unvan  gaspı ve dolandırıcılık yoluyla diğer davalı A... Ö... ’i de aracı kılarak davacıları kandırdığı, davalı A... Ö... in ise kasıtlı bir hareketi olmamasına rağmen olayın başından itibaren üzerine düşen  dikkat ve özeni göstermemek  ve davacıların ikna olmasında aracı olmak suretiyle zararın oluşumuna sebebiyet verdiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, kabul edilen miktarın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.
Özel Dairece; karar yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuş; yerel mahkemece, ilk kararda direnilmiş; karar davalı A...  Ö.... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davalı U... C... hakkındaki karar Özel Daire tarafından bozma nedeni yapılmadığından kesinleşmiştir.
Açıklanan maddi olgu, bozma ve direnme kararlarının kapsamları itibariyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davacıların oluşan zararından, davalı A... Ö... in sorumluluğunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümüne geçilmeden önce, hukukumuzda yer alan sorumluluk kaynaklarının ve buna bağlı olarak da taraflar arasındaki hukuki bağın niteliğinin irdelenmesinde yarar vardır.
818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) ’nda, “Borçların Teşekkülü” başlığı altında, sözleşmeden doğan borçlar (md.1–40) ile haksız fiilden doğan borçlar (md.41–60) düzenlenmiş; yine aynı başlık altında, borçların üçüncü genel kaynağı olarak, haksız (sebepsiz) iktisaba (md.61–66) yer verilmiştir.
Bunların dışında, ne hukuki bir işlemde açıklanan bir iradeye, ne de hukuka aykırı bir eyleme dayanmayan; kanundan doğan borçlar bulunmaktadır.
Özetle, hukukumuzda borçların kaynağı; sözleşme, haksız fiil,  sebepsiz iktisap ya da bir kanun hükmü olarak kabul edilmiştir.
Mevcut bir hukuki münasebetin taraflarından birinin, bu münasebetin kendisine yüklediği mükellefiyetlere aykırı hareket etmesi, bunları yerine getirmemesi, hususiyle akde muhalefet olarak nitelendirilir. Bu hal, bilhassa bir hukuki muameleden, bir akitten doğan borçların yerine getirilmemesi şeklinde kendini gösterir. Akdi  bir borcunu yerine getirmeyen kimsenin tazminatla mükellef olmasına “akdi mes’uliyet” denilir. Akdi mes’uliyet, BK.md. 96 vd. da “borçların ödenmemesinin neticeleri” başlığı altında hükme bağlanmıştır.Sözleşme, tek taraflı hukuki işlemden farklı olarak, en az iki irade beyanını içerir, bu irade beyanlarının birbirine uygun ve karşılıklı olması gerekir.
Borçlar Kanunu’nda, sorumluluğun diğer bir genel kaynağı olarak öngörülen sebepsiz zenginleşmeden söz edilebilmesi için; bir taraf zenginleşirken diğerinin fakirleşmesi, zenginleşme ve fakirleşme arasında uygun nedensellik bağının bulunması ve zenginleşmenin hukuken geçerli bir nedene dayalı olmaması gerekir.
Kanundan doğan borçlarda da, borç kaynağını kanundan almakta ve sorumluluk buna göre belirlenmektedir.
Borçlar Kanunu’nda sorumluluk nedenleri arasında düzenlenen haksız fiil ise hukuka aykırı bir eylemle başkasına zarar verilmesidir.
Haksız fiillin varlığı, eş söyleyişle aralarında önceden bir münasebet bulunmaksızın veya önceden mevcut münasebet ihlal edilmeksizin birisinin hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar vermesi, halinde de tazminat borcu ortaya çıkabilir. Bu takdirde akde muhalefet (sözleşmeye aykırılık) değil, haksız fiilin varlığı; akdi mes’uliyet (sözleşmeye dayalı sorumluluk) değil, akit dışı mes’uliyet (sözleşme dışı sorumluluk)söz konusu olur.
Hukuka aykırı fiiller, hukuk nizamının tasvip etmediği fiillerdir. Bu gibi fiilleri ika edenlere hukuk nizamı fiilden husule gelen zararı tazmin mükellefiyeti yükler, yani bunların failleri fiillerinden mes’ul olurlar.
Şu halde hukuk nizamının hukuka aykırı fiillere izafe ettiği hukuki netice, fiilden husule gelen zararı tazmin borcunun doğmasıdır. Fail bu neticeyi önceden düşünmez ve düşünse bile bunun husule gelmesini arzu etmez. Failin iradesi tazminat ödeme hukuki neticesine değil, hukuka aykırı bir neticeye (kast halinde) veya maddi bir neticeye (ihmal halinde) yönelmiş bulunmaktadır; fakat hukuk nizamı tazminat borcunun doğması neticesini, fail arzu etmese ve hatta önceden düşünmese veya göze almasa dahi, onun fiiline terettüp ettirir. Bu bakımdan hukuka aykırı fiiller, hukuki muamelelerden ayrılırlar.
Borçlar Kanunumuza göre haksız fiil sorumluluğu, kural olarak failin (zarar verenin) kusurlu olmasına bağlıdır. Bu husustaki kural, 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun 41.maddesinde “Mesuliyet Şartı” başlığı altında; “Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur. Ahlaka mugayir bir fiil ile başka bir kimsenin zarara uğramasına bilerek sebebiyet veren şahıs, kezalik o zararı tazmine mecburdur.” şeklinde ifade edilmiştir.
Görüldüğü üzere, haksız eylem nedeniyle sorumluluk hallerinden birisi ahlaka aykırı bir fiil ile   bilerek başka bir kimsenin zarara uğramasına neden olmaktır.
Borçlar Kanunun 41.maddesine göre, hukuka aykırı kusurlu bir fiille başkasına zarar veren kimse bu zararı tazmine mecburdur. Böylece haksız fiilden sorumluluk, tazminat borcunun kaynağını oluşturmaktadır.
Haksız fiil sorumluluğunda genel davranış kurallarına aykırılık söz konusu olmaktadır.
Özel bir sorumluluk hükmüyle düzenlenmemiş bütün hallerde bir kimse için haksız fiil sorumluğunun söz konusu olması, BK.m. 41’deki şartların gerçekleşmesine bağlıdır.
Öteki deyişle, ayrık bir düzenleme bulunmadığı kusur sorumluluğu hallerinde BK.m.41 ve devamında yer alan esaslar uygulanır.
Borçlar Kanunumuzda, genel kural olarak kusura dayanan haksız fiil sorumluğu 41.maddede düzenlenmişse de gerek Borçlar Kanununda gerek Medeni Kanunda gerekse bazı özel kanunlarda kusur aranmayan sorumluluk (kusursuz sorumluluk, objektif sorumluluk) halleri de yer almaktadır.
Öte yandan, müteselsilen sorumluluğun bulunduğu durumda da davacı, alacağını sorumluların tamamından isteyebileceği gibi bunlardan biri veya birkaçından da isteyebilir.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 24.03.2010 gün ve 2010/4-129-173 sayılı Kararı).
Yine, müteselsil sorumluluğa ilişkin düzenlemeler ile haksız eylemi birlikte gerçekleştirenler birbirinden ayırt edilmeksizin, zarar görene karşı müteselsilen sorumlu olurlar.
Nitekim, Aynı Kanunun “Müteselsil Mesuliyet”e ilişkin hükümlerinden “Haksız Fiil Halinde” başlıklı 50.maddesinde: 
“Birden ziyade kimseler birlikte bir zarar ika ettikleri takdirde müşevvik ile asıl fail ve fer"an methali olanlar, tefrik edilmeksizin müteselsilen mesul olurlar. Hakim, bunların birbiri aleyhinde rücu hakları olup olmadığını takdir ve icabında bu rücuun şümulünün derecesini tayin eyler.
Yataklık eden kimse, vaki olan kardan hisse almadıkça yahut iştirakiyle bir zarara sebebiyet vermedikçe mesul olmaz.”
Şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Kusur sorumluluğunda; bir kimseyi bir fiilden doğan zararı tazminle yükümlü kılabilmek için o kimsenin kınanmayı gerektiren bir davranışta bulunmuş olması, yani “kusurlu olması” aranmalıdır. Aksi halde bir adaletsizliğe yol açılmış olur. Hiçbir kusuru bulunmayan bir kimseyi bir zararı tazminle yükümlü kılmak, ceza hukukunda bir masumu cezaya çarptırmaktan farksızdır.
Borçlar Kanunun 41.maddesindeki esasa göre , kusura dayanan haksız fiil sorumluğunun unsurları şunlardır: Bir zarar ika edilmesi. (a-Fiil, yani zarar verici fiil, b-Zarar,c-Fiille zarar arasında illiyet rabıtası); hukuka aykırılık, yani fiilin hukuka aykırı olması; kusur (gerek kasden gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile) 
Netice itibariyle, haksız fiilin: fiil, hukuka aykırılık, kusur, zarar ve illiyet rabıtasından ibaret olmak üzere beş unsuru bulunduğu söylenebilir.
Bu unsurların tümünün bir arada bulunmadığı, bir veya birkaç unsurun eksik olduğu durumlarda, haksız fiilin varlığından söz edilemez.
Hukuka aykırı bir fiil işleyen kimse ancak bu fiilinin sebep olduğu zararları tazminle yükümlüdür. Bir kimseden fiilinin sebep olmadığı bir zararın tazmininin istenememesi mantık icabıdır. Şu halde zarar ile fiil arasında mantıki illiyet bulunmayan bir zararın tazmini istenemez.
Fakat fiille mantıki illiyet bağı bulunan bütün zararlardan failin sorumlu tutmak da adil olmayabilir.
Hayat tecrübelerine göre, bir fiilin, olayların normal akışında meydana getirebileceği zararlarla olan mantıki illiyet bağına uygun illiyet bağı denilmektedir. Mantıki illiyet zinciri içinde bir sebebin zararı meydana getirmeye uygun bir sebep olup olmadığı araştırılacaktır.
Bir zararla fiil arasında uygun illiyet bağı bulunduğunu kabul edebilmek için hayat tecrübelerine göre olayların normal akışında fiilin bu zararı meydana getirebileceği sonucuna varılmak gerekecektir. Önemli olan failin sonucu öngörülebilmesi değil, objektif olarak fiilin o zararı meydana getirebileceğinin olayların normal akışına göre kabul edilmesidir.
Olayların normal akışına göre, zararın meydana gelme ihtimali incelenirken, hakim, hayat tecrübesi olan tarafsız bir kişi olarak hareket edecektir.
Kusura dayanan sorumluğun önemli bir şartı da fiilin işlenmesinde failin kusurlu olmasıdır. Kusura dayanmayan haksız fiil sorumluğunda bu şart aranmazsa da bu hallerde dahi failin kusuru bulunması failin sorumluluktan kurtulması imkanlarını engeller, mücbir sebebin, üçüncü şahsın veya mağdurun kusurunun sorumluluğa etkisini kaldırır ve birden çok sorumlu varsa, bunların birbirine rücu etmesinde dikkate alınır. Bu hale “Munzam Kusur” denilmektedir.
Hukuka aykırılık, fiilin bir hukuk kuralına aykırı olduğunu, kusur ise, bu hukuk kuralına aykırı fiile ilişkin iradesi sebebiyle failin davranışının kınanan bir davranış olmasını ifade eder.
Haksız fiillerde hukuka aykırılık önceden mevcut bir hukuki münasebetin yüklediği borçları yerine getirmemek şeklinde değil, objektif hukuk kaidelerinin her fert için riayet edilmesini mecburi kıldığı umumi vazifelere aykırı hareket tarzında bulunma şeklinde tezahür eder.
Mevcut bir borç ihlal edilmeksizin bir zarar husule geldiği takdirde, bu zararın mutazarrırdan başkasına yükletilip yükletilmeyeceğini tayin hususunda başlıca iki prensip ortaya atılmıştır.
Bunlardan ilki, kusur prensibidir. Bu prensine göre, bir kimse ancak hukuka aykırı ve kusurlu fiilleriyle, yani manevi bakımdan kendisinin muaheze edilmesini mucip fiilleriyle sebebiyet verdiği zararı tazminle mükellef tutulmalıdır. Bir şahıs bir zarara uğrarsa, bu zarara, başkası hukuka aykırı ve kusurlu bir fiiliyle sebebiyet vermiş olmadıkça, kendisi katlanmalıdır; fail kusurluysa zarar ona yüklenmeli, yani fail zararı tazminle mükellef tutulmalıdır.
İkincisi ise, sebebiyet prensibidir. Bu prensip gereğince, bir kimsenin kusuru aranmaksızın sadece kendi fiilinin veya alakalı olduğu bazı vakıaların zarara sebebiyet vermiş olması, onun mesuliyeti için kafi sayılmalı ve o, zararı tazmine mecbur olmalıdır.
Hukukumuzda ve modern hukuk sistemlerinde bu prensiplerden hiç biri yalnız başına tatbik edilmemektedir. Kusur prensibi esas olarak kabul edilmekle beraber, muayyen bazı hallerde sebebiyet prensibine dayanan mes’uliyete de yer verilmektedir.
Kusur bir hareket tarzının hukuk nizamının muahezesini ihtiva eden bir tavsifidir. Ancak hukuk dilinde kısaltılmış olarak, takbih edilen hareket tarzının kendisi kusur olarak ifade edilir. “Kusurlu hareket tarzıyla zarara sebebiyet veren” yerine “kusuruyla zarara sebebiyet veren” denilir.
Hukuk nizamının bir hareket tarzını takbih ve muaheze etmesi, o hareket tarzının muayyen şartlar altında ferlerden beklenen ortalama hareket tarzına uygun olmamasından gelir; bu ortalama hareket tarzından inhiraf kusur olarak ifade edilir.
Kast, kusurun en ağır derecesidir. Kast, failin hukuka aykırı sonucu tasavvur ettiğini (bu sonucun bilincinde olduğunu) ve bu sonucu istediğini ifade eder.
İhmal, hukuka aykırı sonucu arzu etmemesine rağmen, bu sonucun meydana gelmemesi için iradesini yeter derecede kullanmamak, hal ve şartların gerektirdiği dikkat ve özeni göstermemektedir.
Borçlar Kanunun 41.maddesi ihmal deyiminin yanında “teseyyüp ve tedbirsizlik” deyimlerine de yer vermiştir. Teseyyüp, özen göstermeme, kayıtsız kalma tarzındaki ihmali, tedbirsizlik ise bir tedbiri almakta ihmali ifade etmektedir. Hepsi ihmal (culpa) kavramı içinde yer alır.
İhmal ise , hukuka aykırı neticenin önceden derpiş edilip edilmemesine göre iki şekle ayrılır:
İlki; hukuka aykırı neticenin husule gelmesi imkanı önceden görülebilmesi, yani bu baptaki tasavvura sahip bulunulduğu halde, neticenin tahakkuk etmeyeceğinin ümit edilmesi, hatta bu neticenin husule gelmemesi için kafi olmamakla beraber bazı tedbirler alınmış olması halidir.
İkincisi ise; çok defa hukuka aykırı netice önceden görülmemek, tasavvur edilmemekle beraber, gerekli dikkatin sarfı halinde görülebilecek olması halidir.
İhmal, hukuka aykırı neticeyi önlemek için ahval ve şeraitin gerektirdiği ihtimamı göstermemek olduğuna göre, hakim, önüne gelen her vakıada failin irade ve zeka kudretinin, kabiliyetlerinin, fizik vasıflarının, bilgisinin nazara alınması ve o şahsın hukuka aykırı neticeyi önceden görüp göremeyeceğinin ve önleyip önleyemeyeceğinin tesbiti icap eder. O şahıs, şahsi vasıfları itibariyle hukuka aykırı neticeyi görüp önleyemeyecek vaziyette idiyse ihmali yoktur denilir. (Prof. Dr. Haluk Tandoğan, Türk Mes’liyet Hukuku, Vedat Kiptapçılık, İstanbul 2010, s.3-54)
Hemen işaret edelim ki, ahlaka aykırı fiilden sorumluluk için kast aranırsa da (BK.m.41/f.2), hukuka aykırı fiilden faili sorumlu tutmak için kusurun çeşitlerinin önemi yoktur. En hafif bir kusur dahi sorumluluk için yeterlidir. Kusurun çeşitleri tazminat miktarının tayininde önem taşır.
Tazminat alacağı zararın meydana gelmesi ile doğarsa da, tazminatın tarzı ve miktarı ya tarafların anlaşması ile ya da hakimin kararı ile belirli hale gelir. Bu belirlemeden sonra ise artık bir tazminat talebi değil, anlaşmaya veya mahkeme ilamına dayanan bir alacak hakkı söz konusu olur.
Tazminat davasının konusu, haksız fiilden sorumlu olan şahsın veya şahısların, mağdurun uğradığı zararı tazmine mahkum edilmesidir. Tazminat davası bir eda davasıdır.
Tazminat davası ile genellikle zararın nakden (para ile) giderilmesi talep edilir. Fakat zararın başka tarzda giderilmesi mümkün ise, bu tarzda tazminata karar verilmesi de talep edilebilir. (Prof.Dr.M.Kemal Oğuzman, Doç, Dr.M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, İstanbul 1995, s.46-513)
Tüm bu açıklamalar ve ortaya konulan yasal düzenlemeler ışığında somut olay irdelendiğinde:
Eldeki davanın, hukuksal niteliği itibariyle, açıklanan bu sorumluluk kaynaklarından haksız eyleme dayalı olduğu, uyuşmazlığın kusur sorumluluğu ilkeleri çerçevesinde çözümlenmesi gerektiği belirgindir.
Davaya konu edilen tazminat olayının olduğu tarihte, davalı A... Ö... ’in, davacıların ikamet ettikleri Irlıganlı kasabasında muhtarlık görevi yaptığı, diğer davalı U... C... ’ın dava dışı kalan ve kimliği tespit edilemeyen bir kişi ile birlikte kasabaya gelerek önce davalı muhtarı bulduğu, kendisini yeni göreve atanmış teğmen olarak tanıtıp, sahte kimlik gösterdiği, bir olay nedeniyle kasabadaki ruhsatlı tabancalarda balistik inceleme yapılacağını belirterek davalı muhtardan yardım istediği, bu sırada davalı U... ’un yanında bulunan kişinin kendisini er, U... ’un ise komutan olduğu inancı veren hareketlerde bulunduğu, davalı U...’un ara sıra cep telefonu ile konuşuyormuş gibi yaparak “Tamam komutanım olayı çözüyoruz, muhtar bize yardımcı oluyor” şeklinde ifadelerde bulunarak, davalı muhtarı kendinin teğmen olduğuna inandırdığı, davalı U... C... ’ın  bu olay nedeniyle “dolandırıcılık ve unvan gaspı” suçlarından ceza davasında mahkum olduğu, davalı A... Ö... ’in davalı U... C...  ile önceden bir tanışıklığının bulunmadığı gibi birlikte hareket etmediği, ayrıca olayın anlaşılmasından sonra asıl fail U... ’un yakalanması ve ceza alması için davalı A.. ’nin üzerine düşeni yaptığı hususlarında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Mahkeme direnme kararını, davacı tanıklarından H...  B... ün “…olay günü davacıların silahları davalı U... C... ’a teslim etmek istemediklerini ancak davalı muhtarın diğer davalıyı tanıdığını, kendisinin teğmen olduğunu söylemesi üzerine silahları davalı U... C... ’a teslim ettiklerini…” ifadelerine dayandırmış ve muhtarın -diğer davalıyı tanığını- söyleyerek zararın oluşumuna sebebiyet verdiği sonucuna varmıştır. Ancak davalı olayın bu oluş şekline karşı çıkmış, yargılamanın hiçbir aşamasında diğer davalıyı tanıdığını kabul etmemiştir. Tanık H...  B... ün de aynı kasabanın önceki muhtarı olduğu, taraflar arasında muhtarlıktan dolayı bir çekişme olabileceği hususunun ülkemizin bilinen gerçeklerinden olduğu, dosyada bu tanığın beyanını doğrulayan başka somut bir delil bulunmadığı gibi diğer tanık beyanlarının da bu tanığın açıklamalarını doğrulamadığı dosyadaki bilgi ve belgelerden açıkça anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalardan, davalı muhtarın, diğer davalı Umut’u teğmen zannederek, kamu görevlisine yardımcı olma kastı ile daha önceden tanımadığı bu şahsa yardımcı olduğu, bunu muhtarlık görevinin gereği kabul ederek yerine getirdiği, davacılara zarar verme kast veya ihmalinin bulunmadığı, olay nedeniyle kendisine herhangi bir kusur yüklenemeyeceği anlaşılmaktadır.
Olayın açıklanan bu gerçekleşme şekli karşısında; davacıların oluşan zararından dolayı davalı muhtarın herhangi bir kusurunun bulunmadığı ve bu olgu haksız fiile ilişkin yukarıdaki açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde de haksız fiil sonucu tazminata hükmedebilmesi için olmazsa olmaz şartlardan birisi olan “kusur” şartının olayda gerçekleşmediği belirgindir.
Hal böyle olunca, mahkemece davalı A...  Ö... in davacıların oluşan zararından dolayı kusuru bulunmadığının kabulü ile bu davalı yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekir.
Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler, maddi olguya ilişkin açıklamalar ve aynı hususlara işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire kararı dikkate alınmadan, davanın kabulüne ilişkin önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup; kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.
S O N U Ç: Davalı A...  Ö...  vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA,
05.05.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.