23. Hukuk Dairesi 2014/10704 E. , 2015/6697 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : Gaziosmanpaşa 4. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 10/07/2014
NUMARASI : 2013/369-2014/263
Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmasız, davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. S.. Ş.. gelmiş, diğer taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- KARAR -
Davacı vekili, taraflar arasındaki sözleşme gereği davalının alacağının tahsili için icra takibi başlatıldığını, itiraz edilmesi üzerine yargılama yapıldığını, aynı alacak için mükerrer takip başlatıldığını ileri sürerek, müvekkilinin borçlu olmadığının tespiti ile kötüniyet tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, ikinci olarak başlatılan takibin sehven yapıldığını, dosyanın işlemsiz bırakıldığını, müvekkilinin kötüniyetli olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, dava konusu takibin mükerrer başlatıldığı konusunda uyuşmazlık bulunmadığı, mükerrer icra takibi başlatılması nedeniyle davalının kötüniyetli olduğunun kabulü gerektiği gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davacı ve davalı vekillerince temyiz edilmiştir.
1)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2) Dava, menfi istemine ilişkindir.
İİK"nın 72/5. maddesinde düzenlenen tazminat miktarı, 6352 sayılı Kanun"un 15. maddesi ile %20 olarak değiştirilmiş ve 6352 sayılı Kanun"un 38. maddesiyle 2004 sayılı İİK"na eklenen geçici 10. maddesi 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, “Bu Kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında, değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir.” hükmünü içermektedir. Mahkemece, somut olayda anılan hüküm yürürlüğe girmeden önce başlatılan takip işlemi nedeniyle %40 kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerekirken, %20 oranında tazminata hükmedilmesi doğru olmamış ve kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiş ise de, yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamaya gereksinim göstermediğinden, HUMK"nın 438/7. maddesi uyarınca hükmün, aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilerek onanması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, mahkeme kararının hüküm bölümünün ikinci bendinde yer alan “%20"sini" ile "34.921,47 TL" rakamları çıkarılarak "%40"ını" ile "69.842,95 TL" rakamlarının eklenmesine, " 6352 sayılı Yasa"nın 15. maddesi ile değişik" ifadesinin çıkarılmasına ve kararın bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, davacıdan alınan peşin harcın istek halinde iadesine, 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün yasal içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
