İhaleye fesat karıştırma suçundan sanık ..."ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 235/2-1-a maddesi delaletiyle 235/1, 35/2 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Manisa Ağır Ceza Mahkemesinin 19/12/2006 tarihli ve 2006/326 Esas, 2006/942 sayılı Kararının Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 27/09/2010 tarihli ve 2008/6872 Esas, 2010/6887 Karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmesini müteakip, 30/04/2013 tarihli ve 28633 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile yapılan değişikliğin sanık lehine uyarlanması talebinin reddine ilişkin Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 03/05/2013 tarihli ve 2006/326 Esas, 2006/942 sayılı Ek Kararına yönelik itirazın keza reddine dair mercii Manisa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17/05/2013 tarihli ve 2013/449 Değişik İş sayılı Kararının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli, 18/01/2016 gün ve 94660652-105-45-14181-2015-E. 1087/4206 sayılı Kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye ihbar ve dava evrakı ile birlikte tevdii üzerine, Dairemizce verilen 31/03/2016 gün ve 2016/1365 Esas, 2016/3191 Karar sayılı Manisa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin anılan kararına yönelik kanun yararına bozma isteminin reddi yönündeki kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06/06/2016 gün ve KYB-2016/29857 sayılı yazısı ile; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2011/2-339, 2012/103 sayılı Kararında da olduğu gibi açıkça mahkeme kararlarında gerekçe ile hüküm çelişirse hükmün dikkate alınacağında kuşku bulunmadığı, eldeki uyuşmazlıkta ise yerel mahkemenin esasa girerek hükümde kabul ettiği sübuttan dönüp ihaleye fesat karıştırmanın nitelikli halini kabul ederek (non bis in idem) aynı fiilden dolayı iki kez yargılama olmaz ilkesini ihlal ettiği, bu itibarla kanun yararına bozma isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle itiraz isteminde bulunması üzerine dosya Daireye verilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
İtirazın kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre Dairemizce verilen kanun yararına bozma isteminin reddi kararı usul ve yasaya uygun olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ileri sürülen itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile değişik CMK’nın 308/3. maddesi uyarınca İTİRAZIN REDDİNE, dosyanın itiraz konusunda karar verilmek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, üye ..."in; haklı sebeplere dayanan itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği yönündeki muhalefet şerhi nedeniyle oyçokluğuyla, 30/06/2016 tarihinde karar verildi.



KARŞI OY;

Ayrıntısını 31/03/2016 tarihli, 2016/1365 Esas, 2016/3191 Karar sayılı ilamda belirttiğim gerekçelerle karara muhalif olunmuştur.
Özetle, yasa değişikliği nedeniyle uyarlama yapılırken kesinleşen mahkeme kararının hüküm kısmının mı yoksa gerekçe kısmının mı dikkate alınacağı hususudur. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2011/2-339, 2012/103 sayılı kararında da olduğu gibi açıkça mahkeme kararlarında gerekçe ile hüküm çelişirse hükmün dikkate alınacağında şüphe yoktur. CMK"nın 232/6. maddesi gereğince hüküm fıkrasında 223. maddeye göre "verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve mercinin tereddüte yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir" diyerek hükmün tefhim edildikten sonra hakim tarafından dahi değiştirilemeyeceği, hakimin gerekçeyi hükme uygun olarak yazması gerektiği yine Ceza Genel Kurulu içtihatlarında ve anılan Yasada yer almaktadır.
Anayasanın 138. maddesinin 4. fıkrasında "yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır, bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiç bir suretle değiştiremez" diyerek hükmün değiştirilemeyeceğini işaret etmiştir.
Ayrıca, incelemeye konu kararın hüküm kısmında "TCK"nın 235/2-a.l" yerine "TCK"nın 235/2-1.a" yazılması maddi hata niteliğindedir. Nitelikli ihaleye fesat karıştırma fıkrası olan "2-c" ile ilgili herhangi bir hata bulunmadığından olayı maddi hata olarak kabul etmek mümkün değildir. Maddi hata "235/2-a.l" yazılmamasıdır.
Ceza Genel Kurulunun 2006/9-13 Esas, 2006/16 sayılı kararında evrak üzerinden uyarlama yapılacağı zaman dosyanın içeriğinde kabul edilen somut olaya tekrar dönülemeyeceği, esasa girilemeyeceği, hükümde belirtilen mahkeme ve Yüksek Yargıtayın sübutu kabul ettiği şekilde uyarlama yapılıp yapılamayacağına hangi kanunun daha lehe olduğunu belirterek diğer bir anlatımla matematiksel olarak hükümdeki maddeler karşılaştırılarak lehe kanunun belirlenmesi gerektiğine işaret edilmiştir. Ancak yerel mahkeme esasa girerek hükümde kabul ettiği sübuttan dönüp ihaleye fesat karıştırmanın nitelikli halini kabul ederek (non bis in idem) aynı fiilden dolayı iki kez yargılama olmaz ilkesini ihlal etmiştir.
Yukarıda belirtmiş olduğum gerekçelerden dolayı itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne muhalif kalınmıştır.

(Muhalif)