MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ..., birleşen dosya davacısı ... ve davalı ... Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... ili, ... ilçesi, ... köyü, 168 ada 1 parsel sayılı taşınmaz 1274470,10 m2 yüzölçümü ile senetsizden orman vasfıyla Hazine adına tespit görmüştür.
Davacı ... 20.02.2007 tarihli dilekçesinde; çekişmeli taşınmazın sınırları içerisinde babasından kalan ve mahkeme kararıyla tapuya kayıtlı taşınmazlar olduğunu öğrendiğini ve adına tescilini talep etmiştir.
Birleşen dosya davacıları çekişmeli taşınmaz üzerinde bulunan kendilerine ait taşınmazların adlarına tescillerini talep etmiş ve mahkemece tüm dosyalar birleştirilmiştir.
Mahkemece, davacı ..., birleşen dosya davacısı ..."ın davasının reddine diğer birleşen dosya davacılarının davasının kabulü ile 168 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kadastro tutanağının iptaline 21.05.2015 tarihli fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 2809,82 m2"lik kısmın ... adına, (B) harfi ile gösterilen 2949,31 m2 yüzölçümlü taşınmazın ... adına ve (C) harfi ile gösterilen 4076,21 m2 yüzölçümlü taşınmazın ... adına, geri kalan kısmın orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tescillerine karar verilmiş, hüküm davacı ..., birleşen dosya davacısı ... ve davalı ... Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılmıştır.
1) Orman Yönetiminin temyiz itirazları yönünden; incelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazın 21.05.2015 tarihli fen bilirkişi raporunda (A), (B) ve (C) harfleri ile gösterilen kısımların orman sayılmayan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir.
2) Birleştirilen dosya davacısı ... ve davacı ... yönünden kurulan hüküm yerinde değildir. Şöyleki; Birleşen dosya davacısı ... yönünden keşiflere katılmadığı ve birleşen 2009/68 Esas sayılı dosyadaki raporların ise yetersiz olduğu gerekçesiyle davasının reddine karar verilmişse de raporlar arasındaki çelişki giderilmeden hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Diğer davacı ... yönünden ise keşif giderini yatırmadığından bahisle davanın reddine karar verilmişse de yargıcın dava konusu şeyi inceleyerek onun hakkında bütün duygularıyla bilgi edinmesi olarak tanımlanabilen keşif; taşınmazlarla ilgili davalarda, dava konusunun yerinde görülüp incelenmesi biçiminde gerçekleşir (HYUY m. 363 vd.). Keşfe gidilebilmesi için mahkemenin bu konuda bir ara kararı oluşturması zorunludur. Bu kararda; keşif giderlerinin, keşif giderini yatıracak tarafın ve bunun için gerekli önel ve/veya kesin önelin, avukatla kendini temsil ettirmeyen taraf keşif istemişse, kesin önel içerisinde giderleri yatırmamanın sonuçlarının açıklıkla anlatılması; tanık dinlenip, bilirkişi incelemesi yapılacak ise, bu hususun ve keşif günü ile saatinin belirtilmesi, bunun doğal sonucu olarak; hakim, katip ve götürülecekse mübaşir için yol tazminatının (3717 sayılı Kanun m.2); keşif isteyen taraftan keşif aracını bizzat sağlaması istenemeyeceğinden; mahkeme, yapacağı işe, süresine ve gideceği yere göre gerekli gördüğü aracı kendisi belirleyip, temin edeceğinden, araç için ödenecek para miktarının; keşifte dinlenecek bilirkişi ve tanıkların isimlerinin ve ücretlerinin; bilirkişi ve tanıklarla, gerekiyorsa taraflara keşif gününün haber verilebilmesi için gönderilecek davetiye giderlerinin gösterilmesi yanında; yatırılacak avansın tutarı ile yatıracak tarafın ekonomik gücü, keşif tarihi ve tebligatların ulaşması için geçecek süre gözetilerek keşif gününden önceye rastlayan bir tarihin belirlenmesi ve bunda Tebligat Kanunu ile Tebligat Yönetmeliğinin gözönünde tutulması zorunludur. Anılan hususları kapsamayan ve belirlenecek bir miktarın keşif gününe kadar yatırılması biçiminde kurulacak ara kararı ve buna dayalı olarak verilecek önel ve kesin önelin uygulamada HUMK"nın 414. maddesi, 163 açısından bir sonuç doğurması olanağı bulunmamaktadır (H.G.K. 26.02.1975 T. 1972/1-1273 E. 1975/258 K; H.G.K. 18.02.1983 t, 1980/1-1284 E. 1983/141 K. H.G.K. 30.12.1992 t. 1992/16-666 E., 1992/769 K.; 20.H.D. 14.12.1992 t, 1992/16198-7040). Öte yandan, bu koşulların tam olarak yerine getirilmemesi, keşif giderlerine itiraz hakkı olan gider yükümlüsünün bu hakkını kullanmasına da engel oluşturur. Kadastro mahkemelerinde belirtilen genel hükümler, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 29. maddesi kıyas yoluyla, aynı yasanın 36. maddesine göre işlem yapılması hallerinde de aynen uygulanır. Yukarıda açıklanan yasa ve yerleşmiş Yargıtay uygulamasına aykırı olarak kurulan ara kararları sonucu verilen önel ve kesin önele dayanılarak, keşif giderlerinin yasal sürede yatırılmadığından söz edilerek yazılı biçimde hüküm kurulması bozma nedenidir.
Bu nedenle; mahkemece, birleşen dosya davacısı ... ve davacı ..."a tüm delillerini bildirmeleri ve usule uygun belirlenen keşif giderini yatırmaları için kesin önel verilmeli, keşif gideri yatırıldığı taktirde eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ve davacı ..."ın sunduğu tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm geldi ve gittileri krokileri dayanak tapu kaydının varsa revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen ve ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler
fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket
haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; davacı ..."ın sunduğu tapu kaydı keşifte yansız ve yaşlı mahalli bilirkişilerce zemine uygulanıp taşınmazı kapsayıp kapsamadığı ve miktar fazlası bulunduğu taktirde miktar fazlası yönünden zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, komşu parsel dayanaklarından yararlanmak suretiyle gerekli denetim yapılmalı uygulama fen bilirkişisi tarafından düzenlenecek kroki ve raporda gösterilerek yapılacak uygulamada davacı ..."ın dayandığı tapu kaydı uymadığı taktirde; davacılar ... ve ..."ın dava konusu yaptıkları taşınmazları zilyetlik yolu ile kazanma koşulları araştırılarak, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazların zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadıkları belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: 1) Yukarıda birinci bentde açıklanan nedenlerle; davalı ... Yönetiminin dava konusu 168 ada 1 sayılı parsel içerisinde gösterilen (A), (B) ve (C) kısımları yönünden temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının davalı ... Yönetimine yükletilmesine,
2) İkinci bentde açıklanan nedenlerle; birleşen dosya davacısı ... ve davacı ..."ın temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacılara iadesine 10/10/2017 günü oy birliğiyle karar verildi.