Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 17. Ceza Dairesi


Hırsızlık suçuna teşebbüsten sanıklar ... ve ..."ın 5237 sayılı TCK"nun 142/2-d, 143, 35, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl 7 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba, sanık ..."ın cezasının aynı Kanunun 58. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Manisa 6. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 10.09.2015 gün ve 1240-1079 sayılı hükmün, sanıklar tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 17. Ceza Dairesince 24.12.2015 gün ve 27067-11664 sayı ile;
"1-Sanıklara yüklenen 5237 sayılı TCK’nın 142/2-h ve 143. maddelerinde öngörülen hürriyeti bağlayıcı cezanın alt sınırının 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi karşısında, 5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesi uyarınca sanıklara zorunlu müdafii atanması gerektiğinin gözetilmemesi,
2-T.C. Anayasa Mahkemesi"nin, TCK"nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK"nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması” nedenlerinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 18.03.2016 gün ve 131-341 sayı ile;
"...Yargıtay 17. Ceza Dairesince, TCK"nun 142/2-h ve 143. maddeleri birlikte değerlendirilerek, sanıklara CMK"nun 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii atanması gerektiği belirtilmiş ise de; TCK"nun 143. maddesi, temel cezada artırım öngören bir düzenlemedir. CMK"nun 150/3. maddesinin değerlendirilmesinde esas alınması gereken, suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt sınırı olmalıdır. Aksi durumda, değerlendirme yapar ve örneklersek; cebir ve tehdit ile işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun, eşe karşı işlenmesi halinde, temel ceza tayin edilirken, asgari hadden uzaklaşılarak 3 yıl hapis cezası takdir edilip, suçun, eşe karşı işlenmesi nedeniyle cezada bir kat artırım yapılması gerekmekle, sonuç ceza 5 yıl hapis cezasını geçtiğinden Yargıtay bozma ilamına göre, CMK"nun 150/3. maddesine göre zorunlu müdafii atanması gerektiği gibi, TCK"nun 142/1. maddesinin a-b-c-d-e bentlerinde yer alan herhangi bir suçun gece vakti işlenmesi durumunda temel ceza belirlenirken, asgari ceza miktarı olan 3 yıldan uzaklaşılarak, teşdiden 4 yıl hapis cezası verilmesi ve suçun gece işlenmiş olması sebebiyle TCK"nun 143. maddesinin tatbiki ile yarı oranında artırım yapılması durumunda da hükmolunan ceza 5 yılın üzerinde olacağından, Yargıtay bozma ilamına göre CMK"nun 150/3. maddesine göre zorunlu müdafii atanmasının gerekeceği; TCK"nun 142/2-b maddesinde yazılı suçun, beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kişiye işlenmesi halinde, asgari ceza miktarı olan 5 yıl hapis cezası öngörülse bile 142/2-son cümle gereğince temel cezada üçte bir oranında artırım yapılması gerektiğinden ve sonuç ceza 5 yılın üzerinde olacağından, bu halde de Yargıtay bozma ilamına göre CMK"nun 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii atanmasının gerektiği sonucuna varılacaktır ki; bu durum CMK"nun 150/3. maddesinde 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Yasanın 21. maddesi ile yapılan değişikliğin amacına aykırı bir sonuç doğuracaktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.11.2011 gün 194-228 sayılı ve 11.10.2011 gün 182-204 sayılı kararlarında belirtilen gerekçelerle, sanıkların cezalandırılmalarının talep edildiği ve mahkûmiyetlerine karar verilen TCK"nun 142/2-d maddesinde yer alan suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt sınırı 5 yıldan fazla olmadığından, yasal koşulları oluşmayan CMK"nun 150/3. maddesi gereğince zorunlu müdafii görevlendirilmesi yapılmaksızın, sanıkların üzerlerine atılı hırsızlık suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmiştir" gerekçesiyle ilk hükmünde direnmiştir.
Bu hükmün de sanıklar tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.06.2016 gün ve 228161 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle hırsızlık suçundan yargılanan sanıklara, 5271 sayılı CMK"nun 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii atanması gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanıklar ... ve ..."ın, 01.08.2015 tarihinde saat 03.15 sıralarında mağdurun evinin önüne park ettiği aracın kapısını taklit anahtarla açtıktan sonra içerisinden bir kısım eşyaları aldıkları iddiasıyla, 5237 sayılı TCK"nun 142/2-d, 143, 58 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açıldığı,
Sanıkların; çocuk, kendilerini savunamayacak derecede malul ya da sağır ve dilsiz olmadıkları,
Kovuşturma aşamasında sanıklara yasal hakları okunarak bir müdafiin yardımından faydalanma hakkına sahip olduklarının hatırlatıldığı, sanıkların, müdafi istemediklerini ve savunmalarını kendilerinin yapacağını belirtmeleri üzerine, müdafi görevlendirilmeden sorgularının yapıldığı ve haklarında mahkûmiyet hükmü kurulduğu,
Sanıklara atılı 5237 sayılı TCK"nun 142. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendinde düzenlenen "Haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak veya kilitlenmesini engellemek suretiyle" hırsızlık suçu için beş yıldan on yıla kadar hapis cezası öngörüldüğü, eylemin gece vakti işlenmesi halinde ise TCK"nun 143. maddesi uyarınca verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı,
Anlaşılmaktadır.
Savunma hakkı, Anayasamızın 36. maddesinde güvence altına alınmış ve herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Sanık bu hakkını bizzat kullanabileceği gibi müdafii aracılığı ile de kullanabilir. Nitekim ülkemizin de kabul ettiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkının asgari şartlarını gösteren 6. maddesinin 3/c bendinde; “Bir suç ile itham edilen herkes:... c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek, …haklarına sahiptir” denilmek suretiyle, sanığın kendisini bizzat savunma hakkının yanında, müdafi tayin etme yetkisi ile belirli şartlarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkının da bulunduğu belirtilmiştir. Bu açıdan, savunma hakkı “meşru bir yol”, müdafi de savunma hakkının kullanılması bakımından “meşru bir araçtır”.(Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Nur Centel, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1984, s. 13)
5271 sayılı CMK’nun 2/1-c maddesinde “şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” olarak tanımlanan müdafi, toplumsal savunmayı gerçekleştirmek amacıyla şüpheli veya sanık lehine hareket edip hukuki yardımda bulunan ve gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan kamusal bir muhakeme sujesidir. (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onsekizinci Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2010, s. 401 vd.; Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 12. Baskı, İstanbul, 2015, s. 180 vd.; Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 245 vd.; Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. Baskı, Beta, İstanbul, 2007, s. 184; Sinan Kocaoğlu, Müdafi, 2. Baskı, Seçkin, Ankara, 2012, s. 57)
Şüpheli veya sanığın müdafii aracılığıyla savunulması hususunda tercih yapma imkânına sahip olduğu hallerde görev yapan müdafi ihtiyari müdafi, görevlendirilmesi hususunda şüpheli veya sanığın iradesinin önem taşımadığı hallerde görev yapan müdafi ise zorunlu müdafidir. Görüldüğü gibi müdafiin zorunlu veya ihtiyari olması, şüpheli veya sanığın istemine ya da istemi olup olmadığına bakılmaksızın yani iradesi dikkate alınmadan atanıp atanmadığına bakılarak belirlenmektedir. (Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Baskı, Beta, Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, s. 409; Centel- Zafer, s. 187; Yurtcan, s.192; Kocaoğlu, s.120 ; Öztürk-Tezcan-M. R. Erdem-Sırma-Kırıt-Özaydın-Akcan- E. Erdem, s. 250)
1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK"na göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.
Uyuşmazlık konusunun çözümlenmesi için 5271 sayılı CMK"nun "Müdafiin görevlendirilmesi" başlıklı 150. maddesinin ayrıca ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK"nun 150. maddesi;
"(1) Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Şüpheli veya sanık onsekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olur ve bir müdafii de bulunmazsa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır" biçiminde iken,
19.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 21. maddesi ile;
“(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.
(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir" şeklinde değiştirilmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında isteğe bağlı müdafilik hüküm altına alınmış; ikinci fıkrasında, çocuklara, kendisini savunamayacak derece malul olanlara veya sağır ve dilsizlere istemi aranmaksızın müdafi görevlendirilmesi gerektiği belirtilmiş; üçüncü fıkrada ise alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.
Görüldüğü üzere, 5271 sayılı CMK"nun 150/3. maddesinde şüpheli veya sanık için zorunlu müdafi görevlendirilmesi, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarla sınırlandırılmış, alt sınırı beş yıl ve daha az hapis cezasını gerektiren suçlar bu kapsama alınmamıştır. Bununla birlikte, 5271 sayılı CMK"nun 150/3. maddesine göre şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi görevlendirilmesinde, temel hapis cezasının belirli bir oranda artırılmasını öngören nitelikli hallerin dikkate alınıp alınmayacağı hususunda Kanunda bir açıklık bulunmamaktadır.
Bu aşamada, suçun nitelikli haline ilişkin 5237 sayılı TCK"da yer alan düzenlemelere de değinilmelidir.
765 sayılı Kanunun sisteminde, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren hususlara "ağırlaştırıcı sebepler" ve "hafifletici sebepler" denilmekte iken 5237 sayılı Kanunda, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nedenler nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Bunun sonucu olarak da nitelikli haller yalnızca daha ağır cezayı veya cezada artırımı gerektirmemekte, kanunda daha az cezayı gerektiren nitelikli haller de yer almaktadır. (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç- Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Bası, İstanbul, 2002, s.89; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2010, Seçkin Yayınevi, s.199-200; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2012, Seçkin Yayınevi, s.128-129)
5237 sayılı TCK’nun bazı maddelerinde suçun nitelikli hali için, bağımsız yaptırım öngörülmüş iken (örneğin; 94/2-3, 106/2, 109/2, 149/1. maddeleri), bazı maddelerinde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması yöntemi tercih edilmiş (örneğin; 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3. maddeleri), bazılarında ise suçun nitelikli halleri için hem bağımsız bir ceza öngörülmüş (örneğin; 109/2. maddesi), hem de aynı maddenin müteakip fıkralarında yer alan nitelikli haller için cezanın belirli bir oranda artırılması esası kabul edilmiştir. (örneğin; 109/3. maddesi)
Kanunda, suçun nitelikli halleri için bazı maddelerde bağımsız bir ceza öngörülmesi, bazılarında ise cezanın belirli bir oranda artırılması esasının benimsenmesi, uygulamada bir takım zorluklara neden olsa da, bu tercih bütünüyle kanun koyucunun takdiridir. Bununla birlikte bu takdir, kanunda cezanın belirli bir oranda artırılmasının öngörüldüğü hallerin nitelikli hal olmayıp ağırlaştırıcı neden olduğu anlamına da gelmemektedir.
Kanun koyucu, 5237 sayılı TCK"nda, özel hükümlerin yanı sıra genel hükümlerde de suçun nitelikli hallerine ilişkin düzenlemeler yapmış, bu bağlamda TCK"nun 66. maddesinin 3. fıkrasındaki; “Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur.” düzenlemesi ile, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oranda artırım yapılması yöntemi tercih edilmiş olsun, dava zamanaşımı süresinin daha ağır cezayı gerektiren tüm nitelikli haller göz önüne alınarak belirleneceğini hüküm altına almıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
5271 sayılı CMK"nun 150/3. maddesinde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada şüpheli veya sanığa müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlandığından, şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi görevlendirilmesinde temel cezanın gözetilmesi gerekli olup, hapis cezasının belirli bir oranda artırılmasını öngören nitelikli haller dikkate alınmayacaktır. Kanun koyucunun iradesinin, alt sınırı beş yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda, cezada belirli bir oranda artırım öngören nitelikli hallerin de bu madde kapsamında dikkate alınması gerektiği yönünde olması halinde, bu hususu açıkça düzenleyeceği kuşkusuzdur. Nitekim, kanun koyucu TCK"nun 66/3. maddesinde, dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin göz önüne alınması gerektiğini açıkça hüküm altına almıştır.
Bununla birlikte, 5237 sayılı TCK’nda suçun nitelikli hali için, beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bağımsız bir yaptırımın öngörüldüğü veya hapis cezasının beş yıldan fazla olacak şekilde "...az olamaz" ibaresiyle temel cezanın yeniden belirlendiği durumlarda şüpheli veya sanığa CMK"nun 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii görevlendirilmesi gerektiği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Öte yandan bu kabul, 5271 sayılı CMK"nun 149/1. maddesindeki "Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir" ve aynı Kanunun 150/1. maddesindeki "Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir" şeklindeki düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, şüpheli veya sanığın savunma hakkının kısıtlanması sonucunu da doğurmayacaktır.

Bu itibarla, savunmalarını bizzat yapacaklarını beyan eden ve kendilerine müdafi atanması talebinde bulunmayan sanıkların, gece vakti işledikleri iddia olunan haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle hırsızlık suçu için 5237 sayılı TCK"nun 6545 sayılı Kanunun 62. maddesiyle değişik 142/2-d maddesinde temel cezanın alt sınırının beş yıl hapis olarak öngörülmesi ve cezanın belirli bir oranda artırılmasına ilişkin TCK"nun 143. maddesinde düzenlenen nitelikli halin, 5271 sayılı CMK"nun 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi görevlendirilmesinde esas alınması gereken hapis cezasının hesaplanmasında dikkate alınamayacağı cihetle, yerel mahkemece sanıklara zorunlu müdafi görevlendirmeksizin yargılamaya devam edilip hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığı kabul edilmelidir.
Belirtilen nedenlerle, yerel mahkemenin direnme gerekçesi isabetli olduğundan, hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi ...;
"I-Genel Açıklama;
Anayasadaki düzenlemeye göre, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" (m.36/1).
Yasa koyucu, müdafiden (savunmandan) isteğe bağlı olarak yararlanmanın yanında, kimi koşulların varlığı halinde istek olmasa da savunmandan yararlandırmayı kabul etmiştir.
5271 sayılı Ceza Yargılama Yasasının (CYY) en önemli yeniliklerinden biri, zorunlu savunmanlık kurumuna önem vermesidir.
Yasa koyucu, hiç kimsenin savunmansız kalmamasına özen göstermiştir. Buna göre, "Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir" (m.149/1); "Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz" (m.149/3).
CYY’nın 149 uncu maddesinde savunmanla ilgili genel düzenlemeye yer verildikten sonra, 150 nci maddesinde savunmanın görevlendirilmesi düzenlenmiştir. Buna göre, "Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir" (m.150/1); "Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir" (m.150/2) ve "Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır" (m.150/3).
Görüldüğü gibi, somut olayımızla ilgili düzenleme CYY’nın 150 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında yer alan, "alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada" maddenin ikinci fıkrasında yer alan zorunlu savunmandan yararlanıp yararlanmayacağı hususudur.
Buradaki asıl sorun, "alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlar" kavramından ne anlaşıldığıdır.
Düzenlemeyi iki şekilde düşünmek mümkündür: birincisi, maddedeki "suçlar" kavramını, sanığın işlediği suçun temel şekli biçiminde kabul edersek, kendi seçtiği savunmanı olmayan sanığa zorunlu savunman görevlendirilmesine gerek yoktur denilebilir; ikincisi, tam aksine, "suçlar" kavramına, sanık hakkında uygulanacak nitelikli haller veya ağırlaştırıcı nedenin/nedenlerin de dahil edilmesi halinde, sanığın zorunlu savunmandan bir hak olarak yararlandırılması gerekir denilecektir.
CYY’nın 150 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında, sanığın işlediği suçun temel şekli ile ilgili cezanın alt sınırının beş yıldan fazla olması halinde zorunlu savunmandan yararlandırılacağı; nitelikli hali veya artırıcı nedenlerin dikkate alınmayacağı şeklinde bir açıklık bulunmamaktadır. Fıkrada sadece "Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır" denilmekte ve burada suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hali veya cezayı artıran nedenlerin varlığı halinde zorunlu savunmandan yararlanılamayacağı şeklinde bir daraltmaya yer verilmemiştir.
Maddenin 3 üncü fıkrasında gerçekleştirilen değişikliğin gerekçesinde, "fıkrada yapılan değişiklikle, istem aranmaksızın müdafi görevlendirilmesi uygulamasının etkin hale getirilmesi amaçlanmıştır" denilmiştir.
Kuşkusuz, 150/3 üncü maddeyle getirilen düzenlemeyle şüpheli veya sanığın, müdafiden (savunmandan) etkin bir şekilde yararlandırılması amaçlanmıştır. Ancak düzenlemede açıkça daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal veya artırım nedeninin dikkate alınmayacağının belirtilmemesi; esasen, yasanın açık, net ve anlaşılabilirliği bakımından sorunludur (Droit Pénal et Droit Constitutionnel, Janvier 2007-Source: Services du Conseil Constitutionnel. Bu yazının 5. sayfasında, "yasanın açıklığı keyfiliği önler" denilmektedir; kaynak:http://www.conseil-constitutionnel.Fr/conseilconstitutionnel/root/bank_mm/pdf/Conseil/ penalconstit.pdf, 22.11.2016).
Ancak bu sorunlu düzenlemenin sanık lehine yorumla, etkili kılınabilip kılınamayacağı noktasındaki tereddüdün, zorunlu savunmandan yararlanılmalı yönünde değerlendirmeye tabi tutulmasının insan hakları ve hukuk devleti ilkesiyle daha uyumlu olacağı düşünülmektedir.
Anayasa’nın 90/son maddesindeki düzenleme ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS) 53 üncü maddesi birlikte değerlendirildiğinde; iç hukukumuzda zorunlu müdafilikle ilgili düzenlemenin İHAS hükümlerinden daha ileri düzenlemeyi içermesi karşısında, iç hukukumuzdaki düzenlemenin (CYY, m.150) İHAS’de yer alan temel hakların minimum standartlarının ilerisinde (İHAS, m.6) ve sanığın lehine olması gözetilerek, iç hukukumuzdaki lehe düzenlemenin sanık yararına yorumu dikkate alınarak, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) kararlarında sürekli işlendiği üzere, iç hukukun öncelikle uygulanması gerekmektedir. Buradan varılacak sonuç, zorunlu müdafiliğin iç hukuka uygun yorum ve uygulanması gerekmektedir.
II-Hukukta Yorum;
Dolayısıyla, yasayı uygulayıcıya/yorumlayana düşen iş, yasa koyucu tarafından getirilmiş bu düzenlemeyi, savunmandan etkili biçimde yararlanma yönünde, özgürlük lehine değerlendirmede bulunmaktır. Çünkü, zorunlu savunmandan yararlanma adil yargılanmadan ayrılamaz.
Hukuk, bir yorum işidir. Ronald Dworkin’e göre, hukukun uygulanması, genel olarak yorumla ilgili bir çalışmadır (Aktaran, Sururi Aktaş, "Hukukta Yorum Çabaları", EÜHFD, C. XV, S. 3–4 (2011), s.2).
Yorum konusunda farklı yaklaşımlar bulunmaktadır. Bunlardan birinde, hukuki pozitivizm görüşünden başlayıp, tüm yorum yöntemlerinin sentezine ulaşan yaklaşım bulunmaktadır (Niyazi Öktem, "Hukukta Sosyolojik ve Teleolojik Yorum", Hukuk ve Felsefe Adalet ve İnsan Hakları Hukuk Oluşturma ve Uygulama, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı 2006, 03.07.2006 Ankara, Cilt:2, s.546-558’de, s. 548).
Hukuk biliminde felsefi yorum söz konusudur. Realist yorum teorisinde yorum, somut olaya uygulanacak hukuk kuralının inşa edilmesi, yaratılmasıdır (Kemal Gözler, Hukuka Giriş, Genişletilmiş 8. Baskı, Ekin Yayını, Bursa Ağustos 2011, s. 227).
Yorum üzerinde değerlendirme yapan ceza hukukçularının eserlerine göz attığımızda, Taner’e göre yorum, "kanunun mânasını tayin" etmektir (Tahir Taner, Ceza Hukuku – Umumî Kısım, İÜHF Yayını, İstanbul 1953, s. 163). Demirbaş’a göre yorum, "bir hukuk kuralının anlam ve kapsamını belirlemek ve bu şekilde kanun koyucunun gerçek iradesini ortaya koymak için yapılan zihinsel faaliyettir" (Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2009, s. 117); bir kısım yazarlara göre yorum, "bir kanun hükmünün ya da hükümde yer alan bir kelimenin anlamını ortaya koymak amacıyla yapılan düşünsel faaliyet" (Veli Özer Özbek-M. Nihat Kanbur-Pınar Bacaksız-Koray Doğan-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku –Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2010, s.112); Erem’e göre yorum, "Kanunun yani objektif iradenin müşahhas hâdiselere her tatbikine bir mantık ameliyesi tekaddüm eder, bu ameliye yorumlamadır" (Faruk Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 1995, s. 89); iki yazara göre yorum, "bir metnin anlam ve kapsamını belirlemek amacı ile kanun koyucunun iradesinin ne olduğunu anlamak için yapılan fikrî ameliye"dir (Sulhi Dönmezer- Sahir Erman, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Beta Basım Yayım, İstanbul 1997, s.171); bir başka yazara göre yorum, normun "amacına uygun olarak açıklanması"dır (Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C. 1, Beta Basım Yayım, İstanbul 1991.s. 97); bir diğer yazara göre yorum, "bir yasa hükmünün anlamını ortaya çıkarmak, sadece sözlerin değil, yasa hükmünün anlam ve amacını doğru anlamak"tır (Turhan Tufan Yüce, Ceza Hukukunun Temel Kavramları, Turhan Kitabevi, Ankara 1985, s. 10); üç yazara göre yorum, bir "hukuk kuralının anlamını ve kapsamını ortaya çıkarma faaliyetidir" (Nur Centel- Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Basım Yayım, İstanbul 2006, s. 85; Yorumla ilgili açıklamalar için bkz. Ertuğrul Uzun, Yorum Yöntemlerini Bilmek Yorum Yapabilmek İçin Yeterli Midir?-Hukuk Doktrini, Klasik Yorum Yöntemleri ve Hukuki Argümantasyon Teorisi, http://www.ankahukuk.com/ankablog/felsefe/hukuki-yorum/, siteyi ziyaret tarihi: 22.11.2016).
Yorum, davalar bakımından yargıç tarafından yapılır. Anayasa ve yasalarla tanınan özgürlüklerin korunmasında en büyük güvence yargıçtır. Bu nedenle yargıçlara özgürlüklerin savunucusu gözüyle bakılmaktadır (Costa, Jean-Paul: "Le Juge et Les Libertés", Pouvoirs Revue D’Etudes Constitutionnelles et Politiques, La Liberté, No:84, 1998, s.75-87’den, s.75).
Yorumun hukuki belirsizliği artırmaması (Hilgendorf, Eric: "Ceza Düşüncesi 1975-2005", Alman-Türk Karşılaştırmalı Ceza Hukuku, Yeditepe Hukuk Fakültesi Yayın No.17, İstanbul 2010, s.177-197’den, s.183); tam tersine hukuki belirsizlikleri giderici olması gerekir. Yorum, bir normun/kuralın/yasanın anlaşılabilir ve uygulanabilir hale gelmesi için yapılır. Bir başka açıdan yorum, insanın haktan etkili biçimde yararlanmasını sağlamayı amaçlar. Yorumla metin belirsizleşiyorsa, yasayı uygulayanın hakkı gerektiği biçimde etkili kılamadığından söz etmek gerekir. Oysa uygulayıcı/yargıç yasayı, gerekli açıklığa sahip olmadığı için yoruma tabi tutmaktadır.
ABD Anayasasını yorumlayan yargıçların yorumda doğal hukuka başvurdukları anlaşılmaktadır (Can, Cahit: "Hukuka Antropolojik Yaklaşım", Hukuk ve Felsefe Adalet ve İnsan Hakları Hukuk Oluşturma ve Uygulama, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı 2006, 03.07.2006 Ankara, Cilt:2, s.4-17’den, s.14).
Hukukçu, metne bağlı, "lafzi" yorumların dışına çıkmayacak, yasa koyucunun iradesini saptayarak uygulamaya koyacaktır (Öktem, 2006, s.548).
Somut olayımızda yasa koyucu, suçun temel şekli ile artırım öngören maddesi arasında ayrım yapmamıştır. Yasa koyucu sadece suça işaret etmiştir. Suç kavramı, işlenen suçun temel şeklini çağrıştırmakta ise de; iddianamede açıkça artırım nedeninin belirtilmesi ve sanığın yargılandığı davada sonuç olarak muhatap olacağı cezanın alt sınırı 5 yılın üzerinde (7 yıl 6 ay hapis) olduğundan, sanığın temel cezanın 5 yılın üzerinde olması halinde kendisini savunamayacağı ve kendisine bir savunman gerektiğine ilişkin yasama organının karine olarak ortaya konan iradesine uygun bir yorum olmaktadır.
III-Yasadaki Diğer Düzenlemeler;
Yasa koyucu, TCY’nın 66 ıncı maddesinin 3 üncü fıkrasında, "Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur" düzenlemesi yer almaktadır. Bu düzenlemeye iki farklı noktadan bakmak gerekirse; birincisi, zamanaşımının daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hale göre belirlenmesi, ikincisi, dosyadaki mevcut delillere yollamada bulunularak, sadece iddianamedeki değil, yargılama devam ederken ortaya çıkan delil durumuna göre belirlenecek suç vasfının gözetileceğine işaret olunmaktadır.
Aslında bu düzenlemeden hareket edildiğinde, zamanaşımının belirlenmesinde suçun temel şeklinde öngörülen cezanın değil, "mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulması" zorunluluğu, yargılamada suçun temel şeklinde öngörülen cezanın alt sınırından değil, artırımlı cezanın alt sınırından hareket edilmesi gerektiğini ortaya koymaktadır. Özetle, zamanaşımı bakımından suçun temel şekli ile artırımlı cezayı öngören maddenin birlikte göz önünde bulundurulması gerekecektir.
Zamanaşımı devletin fiille ilgili olarak, yasada öngörülen sürelerin geçmesiyle, dava açılması veya açılmış davanın sürdürülmesinden vazgeçmesi, soruşturma veya kovuşturmada yarar görmemesi demektir. Böyle bir yasal düzenlemede, sanığın savunmandan yararlanma bakımından farklı değerlendirme yapılmasının adalet ilkesiyle uyumlu olduğu söylenemez.
Yani zamanaşımı bakımından daha ağır cezayı gerektiren nitelikli haller göz önünde bulundurulacak ve sanık hakkında zamanaşımından yararlanmada aleyhine gidilecek; buna karşın, sanığın yargılandığı suçla ilgili olarak temel cezadan daha ağır cezayı gerektiren durumlarda, zorunlu savunmandan yararlanma bakımından artırımlı cezanın değil, temel cezanın dikkate alınması yoluna gidilecektir. Bu yorum şekli sanık aleyhinedir.
Çünkü, örneğin somut olayımıza benzer olaylarda, temel ceza beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ve bunun ağırlaştırıcı veya artırımlı ceza uygulanmasında yarı oranında artırım yapıldığında, sanık hakkında yedi yıl altı aydan onbeş yıla kadar hapis cezası öngörülmüş olacaktır. Bu örnekte, sanık hakkında, ağırlaştırıcı veya artırımlı cezanın üst sınırı onbeş yıl olduğu için zamanaşımı temel ceza için öngörülen cezanın üst sınırı olan on yıldan değil, artırımlı cezanın üst sınırı olan onbeş yıl uygulanacak sanık zamanaşımından geç yararlanabilecektir. Oysa, zorunlu savunmandan yararlanma bakımından, tersinden hareketle, sanık hakkında zorunlu savunmandan yararlanma bakımından artırımlı cezanın alt sınırı olan yedi yıl altı ay değil, artırımsız, yani temel cezanın alt sınırı olan beş yıldan hareket edilecek ve sanığın zorunlu savunmanlıktan yararlandırılmaması gerekecektir. Bu uygulamanın, amacı eşitlik ve adaleti sağlamak olan hukuk devleti ilkesiyle uyumlu olduğu söylenemez.
Bir diğer düzenleme de 5237 sayılı TCY’nın 6/1-h maddesinde yer almaktadır. Buna göre, "İtiyadi suçlu deyiminden; kasıtlı bir suçun temel şeklini ya da daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerini bir yıl içinde ve farklı zamanlarda ikiden fazla işleyen kişi" anlaşılır. Görüldüğü gibi, yasa koyucu burada cezanın temel şekli ile nitelikli şekli arasında fark görmemiştir.
TCY’nın 15 inci maddesindeki düzenlemeye göre, "Miktarının soruşturma koşulu oluşturduğu hallerde ceza, soruşturma evresinde ileri sürülen kanuni ağırlaştırıcı nedenlerin aşağı sınırı ve kanuni hafifletici nedenlerin yukarı sınırı göz önünde bulundurularak hesaplanır"
TCY’nın 43/1 inci maddesindeki düzenlemeye göre, "Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır."
İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır" (TCY, m.44). Görüldüğü gibi, fikri içtimada bir fiille birden fazla suçun oluşması halinde, sadece suçtan değil, "en ağır cezayı gerektiren" suçtan cezalandırılmanın kabul edilmesi, suçun cezasının artırımlı şeklinin dikkate alınması gerektiğine işaret edilmektedir.
"Türleri başka başka cezaları içeren hükümler, en ağır ceza için konulan sürenin geçmesiyle infaz edilmez" (TCY, m.68/4). Dolayısıyla başka başka cezaları içeren hükümlerden artırımlı ceza en ağır ceza olursa, infazda bu ceza gözetilmektedir.
"Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur" (5235, m.14). Bu düzenlemede ceza mahkemelerinin görevlerinin belirlenmesine ilişkin ölçüt verilmektedir. Çünkü, mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde objektif bir ölçü verilmek istenmiştir. Bu düzenleme, zorunlu savunmanlığın belirlenmesinde gerekçe olamaz. Yasa koyucu isteseydi, zorunlu savunmanlık için de benzeri bir düzenleme getirir ve sadece temel cezanın esas alınacağını belirtirdi. CYY’nın 150/3. maddesinde böyle bir ölçüye yer verilmediğine göre, 150/3. maddenin 5235 sayılı Yasa’nın 14. maddesindeki düzenlemeden hareketle sanık aleyhine ve dar yorumlanmaması gerekir. Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesiyle, zorunlu savunmanlık kurumu farklıdır. Zorunlu savunmanlık kurumu, temel hak ve özgürlüklerden etkili yararlanılabilmesi için kabul edilmiştir. Çünkü, kimi ağır suçlar bakımından sanığın kendini savunamayacağı kabul edilmiştir. Zaten kendi seçtiği avukatı olanlar bakımından zorunlu savunmanlık kurumunun işletilmesine gerek yoktur. Ancak yasa koyucu tarafından suçlandığı ve kendisine verilecek cezanın alt sınırı beş yılı aşan kimsenin kendisini savunamayacağı benimsenmiştir.
Kaldı ki yasa koyucu mahkemelerin görevlerini 5235 sayılı Yasa’nın 14 üncü maddesiyle belirlemenin yanında kimi suçlar bakımından cezanın miktarına bakmaksızın ağır ceza mahkemesinde bakılacağına da yer vermiştir. Ayrıca 5235 sayılı Yasa’nın 12 nci maddesinde "Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere" denildikten sonra ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlar tek tek sayılmıştır.
Diğer yandan, 5235 sayılı Yasa’nın 14 üncü maddesindeki bu düzenlemenin anayasaya uygunluğu da tartışma yaratabilir. Çünkü, bir suçun belirlenmesinde, ağırlaştırıcı nedenler gözetilmeksizin yasada yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulması, sanığa artırıcı nedenin uygulanması halinde daha fazla ceza verilmesinin gerekmesi nedeniyle, davaya daha yüksek görevli mahkeme yerine diğer mahkemede bakılması her koşulda sanığın aleyhine olacaktır.
IV-Önceki İçtihatlardan Örnekler;
Bu durumu, bugüne kadar oluşturulan CGK kararlarından bir örnekle açıklamak gerekirse; CGK, sanığın TCY’nın 86/2 nci maddesinden açılan davada, suçun silahla işlenmesi nedeniyle, 86/2 nci maddeden verilecek cezadan yarı oranında artırım öngören TCY’nın 86/3-e maddesindeki düzenleme birlikte değerlendirilerek zamanaşımının dolup dolmadığı sonucuna varılmıştır (CGK., 2011/3-398, 2012/131, 03.04.2012).
Yine CGK, "Sanığın üzerine atılı hayati tehlike geçirmeye neden olacak şekilde silahla kasten yaralama suçuna öngörülen ceza miktarının 5237 sayılı TCK’nun 86/1, 86/3-e ve 87/1-son maddeleri uyarınca "beş yıldan az olamaz" şeklinde belirlendiği göz önüne alındığında, CMK"nun 150/3 üncü maddesi kapsamında müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 11.10.2011 gün ve 182-204 sayılı kararı ile de aynı sonuca ulaşılmıştır" (CGK., 2013/3-690, 2014/199, 22.04.2014).
Yüksek Ceza Genel Kurulu bir başka kararında da, "Sanığın eylemine uyan kasten yaralama suçuna ilişkin 5237 sayılı TCY’nın 86/1, 86/3(e) ve 87/1(d)-son maddeleri uyarınca asgari "beş yıl hapis cezası" öngörüldüğü, yerel mahkemece hükmün kurulduğu 13.12.2006 tarihi itibarıyla CYY’nın 150/3 üncü maddesindeki değişikliği düzenleyen 5560 sayılı Yasa yürürlüğe girmemiş olduğundan değişiklikten önceki madde metnine göre sanığa müdafii atanmasının zorunlu olduğu, yerel mahkemece de bu zorunluluk gözetilerek sanık için müdafii görevlendirildiği, ancak 28.06.2006 günlü oturumda savunmanın müdafii huzurunda alınmasına karşın zorunlu müdafiin yokluğunda hüküm kurulduğu, hükümden sonra yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa ile değişik CYY’nın 150 nci maddesinin 3 üncü fıkrası uyarınca sanığa müdafii atanması zorunluluğunun ortadan kalktığı ve olayda aynı maddenin 2 nci fıkrasında sayılan hallerden herhangi birinin de mevcut olmadığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar yerel mahkemece hükmün kurulduğu 13.12.2006 tarihi itibarıyla sanığa müdafii atanması zorunlu olup, zorunlu müdafiin yokluğunda hüküm kurulması CYY’nın 188/1 inci maddesine uygun düşmemekte ve aynı Yasanın 289/1(e) maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık hallerinden birini oluşturmakta ise de; 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa ile 5271 sayılı CYY’nın 150/3 üncü maddesinde yapılan değişiklikle sanığa isnat edilen suçun zorunlu müdafii atanması gereken suçlar kapsamından çıkarılması ve yargılama yasalarına ilişkin hükümlerin derhal uygulanacak olması dikkate alındığında, olayda sanık hakkında zorunlu müdafii atanması koşullarının da ortadan kalktığı görülmektedir. Bu bağlamda, zorunlu müdafiin yokluğunda hüküm kurulması isabetsizliğinden bahisle verilen bozma kararının gereğinin yerine getirilmesi ve oluşan hukuka aykırılığın telafisinin olanaklı olmadığı ve yerel mahkemece yürürlükteki yasal düzenlemelere göre artık müdafiin yokluğunda da karar verilebilecek olduğu gözetildiğinde, bu yönde yapılacak bozma yargılamanın uzamasına neden olacaktır. Kaldı ki, inceleme konusu olayda sanık, müdafii atanmasının zorunlu olduğu dönemde müdafii huzurunda yasal ve yeterli şekilde savunmasını yapmış bulunduğundan, savunma hakkının kısıtlandığından da söz edilemeyecektir.
Bu nedenle, Özel Dairece hükmün "zorunlu müdafiin yokluğunda karar verilmesi suretiyle 5271 sayılı CYY"nın 188/1 inci maddesine aykırı davranılarak savunma hakkının kısıtlanması" gerekçesiyle bozulmasında isabet bulunmamaktadır" (CGK.,2011/3-174, 2011/266, 13.12.2011).
V-Sonuç;
CGK’nun istikrar bulan bu kararlarında sanığın işlediği suçun temel şeklinden değil, cezada artırım öngören maddelerden hareket edilerek (5237 sayılı TCY’nın 86/2 ve 86/3-e; 86/1, 86/3-e ve 87/1-d-son) zorunlu savunman atanmasının gerekip gerekmediği hususu değerlendirilmiştir.
Bu itibarla, somut olayımız bakımından hırsızlık suçuna bakmakla görevli dört farklı ceza dairesinin son birkaç yıldır ortaya koyduğu içtihatlarda olduğu gibi, TCY’nın 142/2-h ve 143 üncü maddesinin uygulanmasının gerektiği hallerde, TCY’nın 142/2-h maddesindeki temel cezanın "beş yıldan on yıla kadar hapis" ve suçun geceleyin işlenmesi nedeniyle TCY’nın 143 üncü maddesi gereğince yarı oranında artırımıyla, sanığın yargılandığı suçun cezası 7 yıl 6 aydan 15 yıla kadar hapis cezasını gerektirmektedir.
Sanığa sonuçta 7 yıl 6 ay hapis cezası verilmesi halinde, sistemimizde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçtan dolayı zorunlu savunmanlık kurumu benimsendiği halde, kendisine en az 7 yıl 6 ay hapis cezası verilecek sanığın zorunlu savunmanlık kurumundan yararlandırılmaması, hukukun kendi içerisinde çelişki doğurmasına sebebiyet verecektir. Kuşkusuz, alt sınırı beş yıl olan suç bakımından da temel cezadan uzaklaşılarak hüküm verilmesi mümkün; ancak somut olayımız bakımından sanığa uygulanacak temel ceza mutlak surette beş yılın üzerinde olacaktır.
CYY’nın 150/3 üncü maddesinde, işlenen suçun cezasının alt sınırının 5 yılın üzerinde olması halinde, aynı maddenin 2 nci fıkrası gereğince sanığın zorunlu müdafiinin (savunmanının) olması gerektiğinden, sanık lehine olan bu düzenlemelerden sanığın yararlandırılması gerekmektedir.
Bir başka deyişle, yerleşik ve sanık lehine olan bu içtihatlardan ayrılmayı haklı kılan bir neden bulunmamaktadır.
Yasanın açık düzenlemeye sahip olmadığı hallerde, Anayasa’nın 132/1 inci maddesi gereğince "hukuk" kavramı, yine Anayasa’nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesinden ve Anayasa’nın 90/son maddesi gereğince insan haklarından hareketle, yasadaki düzenlemenin hakkın etkin kullanımı yönünde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Nihayet özetle, zamanaşımı bakımından artırımlı cezanın üst sınırı dikkate alınırken, zorunlu savunmandan yararlanma bakımından aynı fiilinden dolayı sanığın aleyhine hareketle, artırımlı değil, temel cezanın alt sınırının dikkate alınması büyük çelişki oluşturmaktadır. Bunun adaletli olduğu savunulamaz. Aynı hukuk düzeninde aynı sanık hakkında, zorunlu savunmandan yararlanma ve zamanaşımı bakımından farklı değerlendirmede bulunulması kabul edilemez. Yorumun hak ve adaleti sağlayacak şekilde yapılması gerekir (Yenisey, Feridun-Nuhoğlu, Ayşe: Ceza Muhakemesi Hukuku, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2014, , s.182).
Tüm bu nedenlerle yüksek çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir" açıklamasıyla,
Beş Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer gerekçelerle, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulması gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Manisa 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.03.2016 gün ve 131-341 sayılı hükmündeki direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,
2- Hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Yargıtay 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.11.2016 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 22.11.2016 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.