K  A  R  A  R

Davacı          : K. Y.

Vekili            : Av. M. D.K.

Davalı           : Türk Telekomünikasyon A.Ş.

Vekili            : Av. S.O.Ö.

O L A Y        : Davacı vekili, davalı Kurumda sözleşmeli memur olarak çalışmaya başlayan müvekkilinin, 2003 tarihinde teknisyen pozisyonuna atamasının yapılmasını istediğini, bu isteminin, 11.07.2003 günlü 15223 sayılı işlem ile reddedildiğini; davalının bu işleminin iptali için açılan davada,  İstanbul 3. İdare Mahkemesinin; 19.11.2008 tarih, E:2008/1882, K:2008/2237 sayı ile, işlemi iptal ettiğini; Mahkemenin, 4502 sayılı Kanunun Geçici 4.1 maddesini dayanak göstererek, "399 sayılı KHK kapsamından çıkmak istemeyenlerin mevcut durumları, sosyal ve özlük haklarının 399 sayılı KHK"ya tabi olarak devam edeceği yasayla güvence altına alınmış olup, sözü edilen yasal korumanın ortadan kaldırılmasına yönelik uygulamada hukuki uyarlık bulunmamaktadır.” şeklinde karar verdiğini; bu kararın davalı idare tarafından temyiz edildiğini, Danıştay 5. Dairesinin E:2009/1129, K:2009/3123 sayı ile, temyiz istemini reddederek,  ilk derece mahkemesinin kararını onadığını; karar düzeltme isteminin de aynı Dairenin 14.06.2010 tarihli,  E:2009/5288, K:2010/4164  sayılı kararı ile reddedildiğini ve hükmün kesinleştiğini; davalının, 31.07.2009 tarihi itibariyle müvekkilinin iş sözleşmesini,  başka kuruma gönderilmek üzere feshettiğini; müvekkilinin, sözleşmeli personel statüsünden teknisyen kadrosuna geçiş koşullarını taşımasına rağmen, davalı tarafça müvekkillin talebi, haklı gerekçe gösterilmeden, üstelik müvekkilinin kanunla korunan sosyal ve özlük haklarına ilişkin olarak iş mevzuatına tabi personel statüsüne geçmesi halinde değerlendirileceği şartına tabi tutularak reddedildiğini, davalının ret kararı sebebiyle müvekkilinin teknisyen kadrosuna geçemediğini, bu yüzden,  teknisyen kadrosuna geçmiş olduğunda alması gereken maaş ile sözleşmeli memur statüsünde kalması sonucunda aldığı maaş arasında yüklü miktarda  fark olduğunu; davalının 11.07.2003 tarihli ret işlemi İstanbul 3. İdare Mahkemesi"nin kararı ile iptal edilmiş olduğundan, müvekkilinin 11.07.2003 tarihi itibariyle teknisyen kadrosuna atamasının yapılmaması nedeniyle, 11.07.2003"den 31.07.2009 tarihine kadar yoksun kalınan maaş farkı oluştuğunu; emsal personel kıyaslandığında maaşlar arasında 131,5 TLlik fark bulunduğunu;  buna göre bu yıllar arasında toplam 11.420 TL maaş alacağı bulunduğunu; bu duruma ilişkin olarak, davalı kuruma 01.04.2011 tarihli idari başvuru yapıldığını;  davalı kurumun 20.05.2011 tarihinde TTŞ.4.34.02/Mütf.2011/145 sayı ile tebliğ olan cevabında, hiçbir yasal dayanak gösterilmeden 399 sayılı KHK"ye -hukuka aykırı bir şekilde- uyulmadığından bahsedildiğini;  verilen cevapta, “başvuruların ... kurum içi unvan yükselmelerinde uygulanacak esaslar yönünden değerlendirmeye alınması ve sonucuna göre işlem tesis edilmesi gerekirken, talebin iş mevzuatına geçme şartına bağlanarak reddedilmesinin hukuka aykırı bulunduğundan bahisle bu kapsamda açılan davalar için verilen kararlar çerçevesinde şirketimizce herhangi bir işlem yapılmamaktadır." denildiğini; ilgili kurumun,  İdare mahkemesinin verdiği kararı uygulamamasına bu şekilde neden aradığını ifade ederek; fazlaya ilişkin haklarıyla, diğer tüm yasal hakları saklı kalmak kaydı ile müvekkilinin atamasının yapılmayarak 31.07.2009 tarihine kadar geçen zaman içindeki yoksun kalınan maaş alacağı tutarı olan 11.420,00 TL"nin, müvekkilinin atanma talebinin reddi tarihi olan 11.3.2007’den itibaren her bir hak edişin ödenmesi gereken günden itibaren işletilecek dönemsel gecikme zammı oranında gecikme faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi istemiyle 10.6.2011 tarihinde idari yargı yerinde dava açmıştır.

İSTANBUL 2.İDARE MAHKEMESİ: 28.7.2011 gün ve E:2011/1275, K:2011/1670 sayı ile, “(…) Türk Telekom hisselerinin tamamı Hâzineye ait bulunmakta iken, 01.07.2005 tarihinde yapılan ihale üzerine Bakanlar Kurulu’nun 25.07.2005 tarih ve 2005/9146 sayılı “Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi’nin %55 Oranındaki Hissesinin Blok Olarak Satışına ilişkin Nihai Devir İşlemlerine Dair Kararın Yürürlüğe Konulması Hakkında Karar” uyarınca, şirketin %55 oranındaki hissesinin blok olarak 25.11.2005 tarihinde satışı suretiyle özelleştirilmiştir.

Türk Telekom, 406 sayılı Kanun özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirket olup, hisse devir işlemleri tamamlanarak özelleşmiş bulunmakta ve dolayısıyla kamu kurum ve kuruluşlarına uygulanan mevzuatın Türk Telekom’a uygulanmasına son verilmiş bulunmaktadır.

406 sayılı Yasa’da yapılan değişikliklerle, Türk Telekom’un statüsü değiştirilmiş ve kamu payı % 50’nin altına düşmüştür.

Dosyanın incelenmesinden, davacının sözleşmeli memur olarak çalışmakta iken teknisyen olarak atanması istemiyle yaptığı başvurunun 11.07.2003 tarih ve 15223 sayılı işlemle reddi üzerine, anılan işlemin iptali istemiyle açılan davada İstanbul 3. İdare Mahkemesinin 18.11.2008 tarih ve E:2008/1882, K:2008/2237 sayılı kararı ile işlemin iptaline karar verildiğinden bahisle atamasının yapılmadığı 11.07.2003-31.07.2009 döneminde yoksun kaldığını ileri sürdüğü 11,420,00-TL"nin ödenmesi istemiyle 01.04.2011 tarihinde yaptığı başvurunun 18.05.2011 tarih ve 145 sayılı işlemle reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının davalı şirkete başvuru yaptığı 01.04.2011 tarihi itibariyle özel hukuk hükümlerine tabi bir kuruluş olan ve idari makam olma niteliğini kaybeden Türk Telekomünikasyon A.Ş."ye karşı açtığı iş bu davada, taraflar arasındaki ilişkinin özel hukuk hükümlerine dayanması karşısında, bakılan davanın görüm ve çözümünün adli yargının görevine girdiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15/1.maddesi uyarınca davanın GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE…” karar vermiş, bu karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Davacı vekili aynı istemle, 18.10.2011 tarihinde adli yargı yerinde dava açmıştır.

İstanbul 12.İş Mahkemesi; 19.11.2014 gün ve E:2011/504, K:2014/664 sayı ile, uyuşmazlığın esasını inceleyerek davanın kabulüne karar vermiş, temyiz edilmesi üzerine bu karar,  Yargıtay 9. Hukuk Dairesince; 23/05/2016 gün ve E:2015/1724, K:2016/12266 sayı ile, davacının talebinin, ilgili İdare Mahkemesince iptaline karar verilen kurum işlemi nedeni ile mahrum kalınan fark ücretlerin tahsiline ilişkin olduğu, bu talebin idari yargıda görülecek tam yargı davasına konu edilebileceği,  davanın "yargı yolu caiz olmadığından" dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddi gerekirken, uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle bozulmuştur.

İSTANBUL 12.İŞ MAHKEMESİ; 4.10.2016 gün ve E:2016/670, K:2016/764 sayı ile, “(…) Dava yoksun kalınan maaş farkı alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Davacının 11/10/1993-02/12/2009 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde 399 sayılı KHK hükümlerine tabi Tip-2 hizmet sözleşmesi ile çalıştığı ve 31/07/2009 tarihinde Devlet Personel Daire Başkanlığı"na bildirilerek 11/10/2009 tarihinde Sarıyer Kaymakamlığı İlçe Mal Müdürlüğü"ne atandığı hususu taraflar arasında çekişmesizdir.

İstanbul 3. İdare Mahkemesi"nin 2008/1882 Esas sayılı dava dosyasının incelenmesinde, 19/11/2008 tarih ve 2008/2237 sayılı karar ile "406 sayılı Yasa"nın ek 22. ve 4046 sayılı Yasa"nın 22. maddesi uyarınca 399 sayılı KHK tabi çalışan kadrolu veya sözleşmeli personelin statüleri, sosyal ve özlük haklarını korumak suretiyle görevde yükselmelerine de olanak sağladığı..." gerekçesine dayanılarak davacının teknisyen olarak atamasının yapılması isteminin reddine ilişkin 11.07.2003 tarihli davalı işleminin iptaline karar verildiği,

İstanbul 2. İdare Mahkemesi"nin 2011/1275 Esas sayılı dosyasında; İstanbul 3. İdare Mahkemesi"nin kararı nedeniyle davacının 11.03.2007 - 31.07.2009 tarihleri arasında yoksun kalınan maaş farkı alacağının tahsilinin talep edildiği, Mahkemece verilen 28/07/2011 tarih ve 2011/1670 sayılı kararı ile İdari Yargılama Usulü Kanunu"nun 15/1.maddesi uyarınca davanın görev yönünden reddine karar verilmiş olduğu anlaşılmıştır.

İşbu davada İdare Mahkemesi"nin kararı nedeniyle davacının 11.03.2007 - 31.07.2009 tarihleri arasında yoksun kalınan maaş farkı alacağının varlığının dava konusu edildiği görülmüştür.

İncelenen tüm dosya kapsamına göre; davacının talebi İstanbul 3. İdare Mahkemesi"nce iptaline karar verilen kurum işlemi nedeni ile mahrum kalınan fark ücretlerin tahsiline ilişkin olduğu görülmüş, İstanbul 2. İdare Mahkemesi"nin 2011/1275 Esas sayılı dosyasında görülen davada, davanın görev yönünden reddine karar verilmiş olduğu anlaşılmış, Mahkememiz dosyasında aynı konudaki talebin idari yargıda görülecek tam yargı davasına konu edilebileceğinden yargı yolu caiz olmadığı anlaşılmış olup, dava şartı yokluğu nedeni ile davanın reddine karar verilmesi gerekmiş, Mahkememiz ile İstanbul 2. İdare Mahkemesi arasında yargı yolu yönünden uyuşmazlık çıkması nedeniyle dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesi"ne gönderilmesine dair aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:

Yargı yolu caiz olmadığından dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine,…, dosyanın yargı yolunun belirlenmesi bakımından Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine…” karar vermiş; bu karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiş; daha sonra Mahkemece dava dosyaları Mahkememize gönderilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE :

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Nuri NECİPOĞLU’nun Başkanlığında, Üyeler: Ali ÇOLAK, Yusuf Ziyaattin CENİK, Alaittin Ali ÖĞÜŞ, Süleyman Hilmi AYDIN, Mehmet AKBULUT ve Yüksel DOĞAN’ın katılımlarıyla yapılan 13.3.2017 günlü toplantısında:

l-İLK İNCELEME: Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre; Olay kısmında belirtildiği üzere, tarafları, konusu ve sebebi aynı olan davada; idari yargı yerince adli yargı yerinin görevli olduğu gerekçesiyle verilmiş ve kesinleşmiş bir görevsizlik kararı bulunmakta olup, bunun üzerine kendine gelen davayı inceleyen adli yargı yerinin sahip olduğu seçenekler ile verdiği karar bakımından bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

1- 2247 sayılı Yasa’nın 14. maddesinde yer alan, “Olumsuz görev uyuşmazlığının bulunduğunun ileri sürülebilmesi için adli, idari veya askeri yargı mercilerinden en az ikisinin tarafları, konusu ve sebebi aynı olan davada kendilerini görevsiz görmeleri ve bu yolda verdikleri kararların kesin veya kesinleşmiş olması gerekir.

Bu uyuşmazlığın giderilmesi istemi, ancak davanın taraflarınca ve ceza davalarında ise ayrıca ilgili makamlarca ileri sürülebilir” hükmüne göre, idare mahkemesinin kesinleşmiş görevsizlik kararı üzerine adli yargı yerince de görevsizlik kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde, olumsuz görev uyuşmazlığı doğmuş olacak; hukuk alanında doğmuş bulunan bu uyuşmazlığın giderilmesi istemi ise, ancak davanın taraflarınca ileri sürülebilecektir.

2- 2247 sayılı Yasa’nın 19. maddesindeki “Adli, idari, askeri yargı mercilerinden birisinin kesin veya kesinleşmiş görevsizlik kararı üzerine kendine gelen bir davayı incelemeye başlayan veya incelemekte olan bir yargı mercii davada görevsizlik kararı veren merciin görevli olduğu kanısına varırsa, gerekçeli bir karar ile görevli merciin belirtilmesi için Uyuşmazlık Mahkemesine başvurur ve elindeki işin incelenmesini Uyuşmazlık Mahkemesinin karar vermesine değin erteler.” hükmüne göre ise, adli yargı yeri, davaya bakma görevinin daha önce görevsizlik kararı veren idari yargı yerine ait olduğunu belirten gerekçeli bir karar ile doğrudan Uyuşmazlık Mahkemesi’ne başvurma olanağına sahiptir. Şu kadar ki,  başvuru kararının, görev konusunda Uyuşmazlık Mahkemesi’nce karar verilmesine değin işin incelenmesinin ertelenmesi hususunu da ihtiva etmesi gerekir.

Yasakoyucu, 14. maddeye göre hukuk alanında olumsuz görev uyuşmazlığı doğması halinde her iki yargı merciince işten el çekilmiş olduğundan başvurma iradesini davanın taraflarına bırakmış iken, bu yönteme nazaran daha kısa zamanda çözüme ulaşılmasını amaçladığı 19. madde ile, daha önce görevsizlik kararı veren yargı merciinden sonra davayı inceleyen yargı merciine, işten el çekmeden doğrudan Uyuşmazlık Mahkemesi’ne başvurma olanağını tanımıştır.

Olayda, adli yargı yerince, öncelikle görevsizlik kararı verilmekle birlikte, bununla yetinilmemiş ve dosyanın yargı yolunun belirlenmesi bakımından Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine de karar vermiş; ancak kararın kesinleşmesinden sonra, görevli merciin belirtilmesi için re’sen Uyuşmazlık Mahkemesine başvurulmuştur.

Bu haliyle, her ne kadar 2247 sayılı Yasa’da öngörülen yönteme uymamakta ise de, davanın taraflarınca başvuruda bulunulmadığı gözetilerek, İstanbul 12.İş Mahkemesi’nce re’sen yapılan başvurunun 2247 sayılı Yasa’nın 19.  maddesi kapsamında olduğunun kabulü ile Uyuşmazlık Mahkemesi’nin önüne gelmiş bulunan görev uyuşmazlığının çözüme kavuşturulması, gerek dava ekonomisine gerekse Uyuşmazlık Mahkemesi’nin kuruluş amacına uygun olacağından ve adı geçen Mahkemece idari yargı dosyası da gönderilmiş olup, usule ilişkin başkaca bir noksanlık bulunmadığı anlaşıldığından, adli ve idari yargı yerleri arasında doğan görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Taşkın ÇELİK’in, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Halil İbrahim ÇİFTÇİ’nin davada adli yargı, Danıştay Savcısı Yakup BAL’ın ise idari yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, davacının, davalı şirkette sözleşmeli personel olarak çalışmakta iken teknisyen olarak atanması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin İdare Mahkemesince iptal edildiğinden bahisle,  atamasının yapılmadığı 11.07.2003-31.07.2009 döneminde yoksun kaldığını ileri sürdüğü 11,420,00-TL. maaş farkı alacağının ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Yargı kararının yerine getirilmemesinden doğan sorumluluk davası; maddi ve manevi tazminat istemli açılabileceği gibi tam yargı davası şeklinde de açılabilir.

Anayasa Mahkemesi’ne 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan “...kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” ibaresinin, Anayasa’nın 129. maddesine aykırılığı savıyla yapılan başvuru sonucu 27.09.2012 gün E:2012/22 K:2012/133 sayı ile “…Başvuru kararında, Anayasa’nın 129. maddesinin beşinci fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanmalarından kaynaklanan zararlar nedeniyle kendilerine tazminat davası açılamayacağının belirtildiği, Anayasa’da bunun istisnasının da düzenlenmediği, ancak, itiraz konusu ibare ile Anayasa’nın bu hükmünün aksine kamu görevlisine karşı dava açma hakkının tanındığı, bu nedenle, itiraz konusu ibarenin Anayasa’nın 129. maddesinin beşinci fıkrasına aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği, ancak, haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında, bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edileceği belirtilmektedir. Maddenin üçüncü fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idari mahkemede maddi ve manevi tazminat davası açılabileceği hüküm altına alınmaktadır. Maddenin itiraz konusu ibarenin de bulunduğu dördüncü fıkrasında ise; mahkeme kararlarının otuz gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgilinin, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabileceği öngörülmektedir. Bu hüküm uyarınca, idarenin yanı sıra, mahkeme kararını kasten uygulamayan kamu görevlisinin sorumluluğu da kabul edilmiş olmaktadır.

Anayasa’nın 129. maddesinin beşinci fıkrasında; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” denilmektedir.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukukun ve adaletin en somut yansıması olan mahkeme kararlarının uygulanması, hukuk devleti ilkesi ve onun vazgeçilmez koşullarından biri olan hukuka bağlı idare anlayışının gereğidir.

Anayasa’nın 138. maddesinin dördüncü fıkrasında, “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” denilmektedir. Bu hükme göre, kamu görevlileri de mahkeme kararlarını yerine getirmek zorunda olup, bu konuda seçim hakları bulunmamaktadır. Kaldı ki, mahkeme kararlarını kasten yerine getirmeyen memur ve diğer kamu görevlilerinin eylemleri suç oluşturmaktadır. Bu bağlamda, Anayasa’nın 138. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca mahkeme kararlarını uygulayıp uygulamama konusunda seçim hakkı bulunmayan kamu görevlilerinin, yargı kararlarını kasten yerine getirmeme eylemleri, Anayasa’nın 129. maddesinin beşinci fıkrası kapsamında değildir.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu ibare Anayasa’nın 129. maddesine aykırı değildir…” denilmek suretiyle yapılan başvurunun reddine karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği gibi, mahkeme kararlarının kamu görevlileri tarafından yerine getirilmemesi durumunda, zarar görenler dilerse idareye karşı dava açabileceği gibi kararı kasten yerine getirmeyen kamu görevlileri aleyhine de dava açılabilecektir. (2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin (4) numaralı fıkrasının son hali şu şekildedir: “4. (Değişik: 21/2/2014-6526/18 md.) Mahkeme kararlarının süresi içinde kamu görevlilerince yerine getirilmemesi hâlinde tazminat davası ancak ilgili idare aleyhine açılabilir.”)

İstanbul 3.İdare Mahkemesinin 14.6.2010 tarihinde kesinleşen iptal kararı sonrasında, (31.07.2009 tarihi itibariyle davacının iş sözleşmesinin,  başka kuruma gönderilmek üzere feshedildiği)  davacının 1.4.2011 tarihinde bu karar gereğinin yerine getirilmesi amacıyla yaptığı başvuru davalı kurumun 18.5.2011 tarihli işlemi ile reddedilmiş, davacı verilen cevaba binaen,  sözleşmeli personel kadrosundan teknisyen kadrosuna atamasının yapılmaması nedeniyle 11.07.2003"den 31.07.2009 tarihine kadar yoksun kalınan fazlaya ilişkin talep ve hakları saklı kalmak kaydıyla 11.420,00 TL maaş fark alacağının davalıdan alınması istemiyle, 10.6.2011 tarihinde idari yargıda dava açmıştır. Davacının teknisyen kadrosuna atanması talebi ile davalı kuruma yaptığı başvurunun reddine dair işlemin tesis edildiği 11.7.2003 tarihinde davalı Telekom’un henüz özelleştirilmediği ve bir kamu kurumu niteliği taşıdığı tartışmasızdır. Davalı Telekom A.Ş. 14.11.2005 tarihinde özelleşmiş olduğundan; davalı hakkındaki iptal kararının kesinleştiği 14.6.2010 tarihinde Telekom’un özel hukuk hükümlerine tabi bir şirket statüsünde bulunduğu açıktır. Bu durumda, öğreti ve idari yargı içtihatları uyarınca, idari yargı yerince verilen bir kararın uygulanması isteminin reddi üzerine açılan davanın yine idari yargı yerinde görülmesi gerektiği söylenebilir ise de; davanın somutunda gerek davacı hakkındaki iptal kararının kesinleştiği, gerek bu kararın uygulanamayacağı yolundaki davalı tasarrufunun tesis edildiği, gerekse de davacının bu işleme karşı yeniden idari yargıya başvurduğu tarihlerde artık davalı Telekom bir kamu kurumu mahiyetinde olmayıp, özel hukuk hükümlerine tâbi bir şirket statüsünde bulunduğundan; yargı kararının yerine getirilmemesi işleminden kaynaklanan tam yargı davası açtığı tarihte davalı konumunda bir kamu kurumunun mevcut bulunmayışı kaynaklı bir fiili imkânsızlık hali söz konusu olmaktadır. Diğer bir deyişle, “ idari işlem-bunun iptali- bu iptal kararının yerine getirilememesi- bu işlemin ( gerçekte eylemin) iptali için yeniden dava açılması” şeklinde cereyan eden safahatta, idari yargı yerinde açılacak bir davada muhatap (davalı) olarak bir kamu kurumunu gösterebilmek imkânsız hale geldiğinden; idare mahkemesinde yargı kararının yerine getirilmemesi hukuki nedenine dayalı bir tam yargı davası açılamayacaktır. Çünkü, özel hukuka tabi tüzel kişilerin idari yargı yerinde hasım ( davalı) sıfatları mevcut olmayıp; her halükârda davalının bir “ idare ( kamu kurumu)” olması gerekmektedir. Şu halde, mevcut bu “fiili imkânsızlık” hali dolayısıyla davacının davasını açabileceği ve davalıdan talepte bulunabileceği yegâne yargı yeri artık adliye mahkemeleri olmak durumundadır.

Öte yandan, aşağıda açıklanan hukuki nedenler gözetildiğinde de aynı sonuca varmak mümkündür:

Telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini 31.12.2003 tarihine kadar “tekel” olarak yürütmekle görevli kılınan ve çoğunluk hisseleri kamuya ait bulunan Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin, tekel kapsamında kamu hizmeti yürüten, kuruluş yasasındaki son düzenlemeler ile kendine özgü statüye sahip olan ve sermayesindeki kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar kamu kuruluşu niteliğini taşıyan bir kuruluş olduğu tartışmasızdır.

Ancak, özelleştirme kapsamında bulunan Türk Telekomünikasyon A.Ş.’deki tamamı Hazineye ait bulunan hisselerden % 55’i, 14.11.2005 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi ile Oger Telekomünikasyon Anonim Şirketine satılmıştır.

Olayda, davalının hisse devir (14.11.2005) tarihinde davalı kuruluşta çalışmakta iken 406 sayılı Yasa"nın Ek-29. maddesi ile 4046 sayılı Yasa"nın 22. maddesine göre adı Devlet Personel Başkanlığına bildirilen ve sonrasında kamu kurumu emrine atanan davacının vekili tarafından; İstanbul 3. İdare Mahkemesinin 19.11.2008 tarih, E:2008/1882,  K:2008/2237  sayılı karar ile davalı idarede sözleşmeli memur olarak çalışan müvekkilinin, teknisyen pozisyonuna atamasının yapılması isteminin reddine ilişkin 11.07.2003 tarihli 5223 sayılı işlemin iptali davasının kabulü ile temyizi sonucu Danıştay 5. Dairesinin 29.05.2009 tarih E:2009/1129,  K:2009/3123 sayılı kararı ile işlemin iptalinin onanması ve aynı kararın karar düzeltme talebi üzerine Danıştay 5. Dairesinin 14.06.2010 tarih, E:2009/5288, K:2010/4164 sayılı kararı ile onanması ve kesinleşmesinden mütevellit, davalı kuruma karşı yapılan 1.4.2011 tarihli başvuruya,  davalı Kurumun 18.05.2011 tarih ve TTŞ.4.34.02/Mütf.2011/145 sayılı yazısı ile ret cevabı verdiği, bu cevabın kendilerine 20.05.2011 tarihinde tebliğ edildiğinden bahisle; verilen cevaba binaen müvekkilinin, sözleşmeli personel kadrosundan teknisyen kadrosuna atamasının yapılmaması nedeniyle 11.07.2003"den 31.07.2009 tarihine kadar yoksun kalınan (fazlaya ilişkin talep ve hakları saklı kalmak kaydıyla) 11.420,00 TL maaş fark alacağının davalıdan tazmini istemiyle 10.6.2011 tarihinde dava açılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı” başlıklı 2. maddesinin değişik 1 numaralı bendinde:

“a) (Değişik : 8.6.2000-4577/5 md.) İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları,

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,

c) (Değişik: 18.12.1999-4492/6 md.) Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar” idari dava türleri olarak sayılmış olup; kural olarak, idari yargıda ancak Devlete ve kamu tüzel kişilerine karşı açılan davalara bakılabilir.

Buna göre, bu davanın açıldığı tarihte davalı mevkiinde kamu kuruluşu niteliği taşımayan Türk Telekomünikasyon A.Ş."nin olması karşısında, idari yargı yetkisi kapsamında açılmış bir idari dava bulunduğundan söz etmek olanaksız olduğundan; uyuşmazlığın, özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen nedenlerle İstanbul 12.İş Mahkemesinin başvurusunun reddi ile aynı Mahkemece ayrıca verilen, 4.10.2016 gün ve E:2016/670, K:2016/764 sayılı görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir.

S O N U Ç  : Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle İstanbul 12.İş Mahkemesinin BAŞVURUSUNUN REDDİ ile aynı Mahkemece ayrıca verilen, 4.10.2016 gün ve E:2016/670, K:2016/764 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 13.3.2017  gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.