Danıştay 13. Daire 2019/1439 Esas 2019/2199 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/1439
Karar No:2019/2199


TEMYİZ EDEN (DAVALI) :
VEKİLİ :
KARŞI TARAF (DAVACI) :
VEKİLİ :
İSTEMİN_KONUSU : .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı Sosyal Hizmetler Dairesi Başkanlığı tarafından 19/11/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gıda ve Temizlik Malzemesi Dağıtımı Organizasyonu Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 16/01/2019 tarih ve 2019/UH.II-82 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı tarafından, sunmuş oldukları iş deneyim belgesinin EKAP kaydının olmaması ve benzer iş tanımına uygun olmaması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, teklif dosyası kapsamında Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü (TİGEM) tarafından düzenlenen "Canlı Hayvan Nakliyesi" işine ait 22/05/2017 tarih ve 3495-H-İST-20-1 numaralı iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgenin anılan idare tarafından EKAP üzerinden düzenlendiği ve kendisine ıslak imzalı olarak verildiği, iş deneyim belgesi ile ilgili bir eksiklik varsa bunun bilgi eksikliği kapsamında ilgili idareden sorulması gerektiği iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu Kurul kararıyla reddedildiği belirtilmiştir.
Dava konusu Kurul kararının, sunulan iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığından bahisle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu kısmına ilişkin olarak; davacının teklif dosyası kapsamında TİGEM tarafından düzenlenen 22/05/2017 tarih ve 3495-H-İST-20-1 sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu, anılan belgede işin adının “Canlı Hayvan Nakliyesi”, işin tanımının ise "Genç Çiftçi Projesi Kapsamında Canlı Hayvanların (Sığır) ... Tarım İşletmesi Müdürlüğü'nden Muhtelif İl ve İlçe Gıda Tarım Müdürlüklerine Nakliyesi Hizmet Alım İşi" olarak belirtildiği, bu çerçevede yapılan işin canlı hayvanların il ve ilçe tarım müdürlüklerine dağıtımı işi olduğu, uyuşmazlık konusu ihalenin "Gıda ve Temizlik Malzemesi Dağıtımı Organizasyonu Hizmet Alımı" işine ilişkin olarak gerçekleştirildiği, iş kapsamında on iki ay süre ile toplam 300.000 takım olmak üzere gıda ve temizlik malzemesi dağıtımı yapılacağı, dağıtımı yapılacak malzemenin niteliği itibarı ile özel bir nakliye usulü gerektirmediği, kaldı ki sunulan iş deneyim belgesine konu işin de sonuçta gıda içeriği olan canlı hayvan nakliyesi işi olduğu ve niteliği itibarı ile daha özellikli bir nakliye ve dağıtım işi olduğu, uyuşmazlık konusu ihaleye ait Teknik Şartname'nin 13.1. maddesinde belirtilen ekipman ve personel ile yapıldığı, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği'nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79. maddesi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde sınır değerin tespitinde kullanılacak (R) katsayılarının belirlenmesine ilişkin Kurul kararında ihale konusu gıda ve temizlik malzemesi dağıtımı ile iş deneyim belgesine konu canlı hayvan nakliyesi için farklı bir katsayının belirlenmediği, bu durumda ihale dokümanında yer verilen benzer iş tanımının rekabetin artırılması için geniş yorumlanması gerektiği, bu bağlamda davacı tarafından sunulmuş olan canlı hayvan nakliyesi ve dağıtımı işine ilişkin iş bitirme belgesinin benzer iş tanımına uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Dava konusu Kurul kararının, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin EKAP kaydının silinme gerekçesinin, ihaleyi gerçekleştiren idarece araştırılması gerektiği kısmına ilişkin olarak; Kurul tarafından, itirazen şikâyet başvurusu üzerine, 28/12/2018 tarihli yazıyla davacının sunduğu 22/05/2017 tarih ve 3495-H-İST-20-1 sayılı iş bitirme belgesinin TİGEM tarafından düzenlenip düzenlenmediğinin ve geçerliliğini muhafaza edip etmediğinin sorulduğu, TİGEM tarafından verilen cevapta söz konusu iş deneyim belgesinin kendilerince düzenlendiğinin ve geçerliliğini devam ettirdiğinin belirtildiği, Kurul tarafından 31/12/2018 tarihli yazıyla söz konusu iş deneyim belgesinin EKAP üzerinden düzenlenip düzenlenmediğinin sorulduğu, Elektronik İhale Daire Başkanlığı tarafından verilen cevapta söz konusu iş deneyim belgesinin 22/05/2017 tarihinde saat 14:00'te EKAP'a kaydedildiği ve 22/10/2018 tarihinde saat 11:34'te belgeyi düzenleyen idare tarafından EKAP'tan silindiğinin belirtildiği, Kurul tarafından yapılan araştırma neticesinde, bahse konu iş deneyim belgesini düzenleyen TİGEM'den belgenin geçerli ve taraflarınca düzenlenmiş olduğu teyidinin alınmış olması karşısında, davacının iş deneyim belgesinin EKAP'tan silinmesi işleminde herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı, söz konusu belgenin mevcut hâliyle geçerli kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararı hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının sunmuş olduğu iş deneyim belgesinde işin adının “Canlı Hayvan Nakliyesi” ve tanımının “Genç Çiftçi Projesi Kapsamında Canlı Hayvanların (Sığır) ... Tarım İşletmesi Müdürlüğü'nden Muhtelif İl ve İlçe Gıda Tarım Müdürlüklerine Nakliyesi Hizmet Alım İşi” olarak belirtildiği, uyuşmazlık konusu ihale dokümanına yönelik olarak herhangi bir başvuruda bulunulmadığı, ihale dokümanının bu hâliyle kesinleştiği, değerlendirmenin kesinleşen ihale dokümanı esas alınarak yapıldığı, ihaleye ait İdari Şartname'de yapılan benzer iş tanımı kapsamında ekmek dağıtımı, temizlik malzemesi dağıtımı ve gıda malzemesi dağıtımına yer verildiği, bunlardan her birinin ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edileceğinin düzenlendiği, kesinleşen İdari Şartname düzenlemeleri çerçevesinde davacı şirketin iş deneyim belgesine konu canlı sığır nakliyesi işinin benzer iş olarak değerlendirilemeyeceği, davacının teklifinin iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, söz konusu iş deneyim belgesinin EKAP kaydının neden silindiği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmekteyse de davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin bu araştırma sonucunda benzer iş tanımına uygun hâle gelmesi mümkün bulunmadığından anılan incelemenin yapılmasına gerek olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
... Büyükşehir Belediye Başkanlığı Sosyal Hizmetler Dairesi Başkanlığı'nca 19/11/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2018/464943 ihale kayıt numaralı “Gıda ve Temizlik Malzemesi Dağıtımı Organizasyonu Hizmet Alımı” ihalesine üç istekli tarafından teklif sunulduğu, ihale komisyonu kararıyla, davacının teklifinin iş deneyim belgesinin EKAP kaydı olmadığından ve İdari Şartname'nin 7.6. maddesinde belirtilen benzer iş tanımlarına uygun olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu ihaleye yönelik olarak davacı tarafından 07/12/2018 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idarece reddi üzerine, davacı tarafından Kurul'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirâzen şikâyet başvurusunun dava konusu Kurul kararıyla reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde, "İhale dokümanı", "ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde, isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler" olarak tanımlanmış; "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralı yer almış; 30. maddesinin ikinci fıkrasında, teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiği belirtilerek mektubun yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunluluğuna yer verilmiş; 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri kurala bağlanmış; 55. maddesinin ikinci fıkrasında, "İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikâyet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi hâlinde, gerekli düzeltme yapılarak 29'uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması hâlinde 26'ncı maddeye göre işlem tesis edilir." kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesi kapsamında;
"7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:
a) Kamu kurum ve kuruluşları veya özel sektörde gerçekleştirilmiş olan ekmek dağıtımı
b) Kamu kurum ve kuruluşları veya özel sektörde gerçekleştirilmiş olan temizlik malzemesi dağıtımı
c) Kamu kurum ve kuruluşları veya özel sektörde gerçekleştirilmiş olan gıda malzemeleri dağıtımı
Her biri ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edilecektir.” kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kanun'un 55. maddesine 5812 sayılı Kanunla getirilen değişikliğin gerekçesinde, "Süresinde şikâyet hakkını kullanmayanlar, ilan ile ihale veya ön yeterlik dokümanındaki tüm düzenlemelerin hukuka uygun olduğunu ve kendisi açısından herhangi bir hak ihlâli doğurmadığını kabul etmiş sayılacağından, bu aşamadan sonra ihale veya ön yeterlik ilanları ile ihale veya ön yeterlik dokümanına ilişkin şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı öngörülmektedir." açıklamalarına yer verilmiştir.
Aktarılan kuralların ve 4734 sayılı Kanun'un 55. maddesinin gerekçesinin birlikte değerlendirilmesinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ihale ilanında yer alan hususlara ilişkin şikâyet başvurularının ilk ilan tarihinden itibaren, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların ise dokümanın satın alındığı tarihten itibaren on gün içinde yapılabileceği, süresi içerisinde şikâyet yoluna başvurmayanların, ihale ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanı bu hâliyle kesinleştiğinden artık bu aşamadan sonra ihale ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanına ilişkin olarak şikâyet başvurusunda bulunamayacakları, istekliler tarafından verilen tekliflerin ihale dokümanı tamamen okunup kabul edilmek suretiyle verildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, İdari Şartname'de yer alan benzer iş tanımına ilişkin düzenlemeye karşı herhangi bir başvuruda bulunulmayarak kuralın bu hâliyle kesinleştiği, istekliler tarafından sunulan tekliflerin ve teklif kapsamındaki belgelerin ihale dokümanına uygun olmasının zorunlu olduğu; davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu olan canlı hayvan nakliyesi işinin, İdari Şartname'de benzer iş olarak düzenlenen ekmek dağıtımı, temizlik malzemesi dağıtımı veya gıda malzemeleri dağıtımı olarak değerlendirilemeyeceği; ihale dokümanında yer alan ve kesinleşen kuralların, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idareler tarafından uygulanmamasının, ihaleler için Kanun'da öngörülen saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerini ihlâl edeceği açıktır.
Bu itibarla, davacı şirket tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan belgenin, kesinleşen ihale dokümanında düzenlenen benzer iş tanımına uygun olmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında ve bu işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan, bahse konu iş deneyim belgesinin EKAP kaydına ilişkin yapılacak inceleme ve değerlendirme, sunulan iş deneyim belgesini ihale dokümanındaki benzer iş tanımına uygun hâle getirmeyeceğinden, bu husus davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucunu değiştirmeyecektir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Posta giderleri avansından artan tutar ile kullanılmayan ...-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. ...-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutar ile kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 20/06/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.