MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine;
Ancak;
Dosya kapsamına göre; suça sürüklenen çocuk hakkında zincirleme surette vücuda organ ya da sair cisim sokulmak suretiyle gerçekleştirildiği iddia edilerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda; ilk derece mahkemesi tarafından “...sanığın bir kez fiili livatada bulunduğunu, diğer eylemlerinin cinsel organını mağdurun cinsel organına sürtünmek şeklinde gerçekleştirdiğini kabul etmesi karşısında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına...” kabul edilmek suretiyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 103/1-a maddesi delaletiyle 103/2, 103/6, 31/3, 62 ve 63’üncü maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Zincirleme suç" kenar başlıklı 43"üncü maddesinin birinci fıkrasının bir ilâ üçüncü cümlesine göre; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır."
43"üncü maddenin gerekçesinde; “Zincirleme suç halinde aynı suçun birden fazla işlenmiş olması söz konusudur. Ancak, bu suçlar, aynı suç işleme kararı kapsamında işlenmektedirler, yani, bu suçlar arasında sübjektif bir bağ bulunmaktadır. Bu nedenle, kişiye bu suçların her birinden dolayı ayrı ayrı değil, bir ceza verilmekte ve fakat bu cezanın miktarı artırılmaktadır.” ifadelerine,
Sözü edilen maddeye 29.06.2005 tarih ve 5377 sayılı Kanun"un 6"ncı maddesiyle eklenen cümlenin gerekçesinde; “Zincirleme suç hâlinde, aynı suçun birden fazla işlenmiş olması söz konusudur. Ancak, bu suçlar, bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenmektedirler, yani, bu suçlar arasında sübjektif bir bağ bulunmaktadır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Zincirleme suç halinde, ortada bir suç değil, birden fazla suç mevcuttur. Zincirleme suçtan söz edebilmek için, aynı suçun müteaddit defa aynı kişiye karşı işlenmesi gerekir. İşlenen suçların mağdurunun aynı kişi olması gerekir. Suçun mağdurunun farklı kişiler olması halinde, zincirleme suç hükümleri uygulanamaz.” ifadelerine yer verilmiştir.
Zincirleme suç, bir suç işleme kararının icrası kapsamında, bir kişiye karşı aynı suçun değişik zamanlarda işlenmesidir. Zincirleme suçun oluşması için; failin birden çok suç teşkil eden fiillerinin bulunması, işlenen birden çok suçun aynı suç olması, bu suçların değişik zamanlarda işlenmesi, birden fazla suçun aynı kişiye karşı işlenmesi ve birden fazla işlenen bu suçların bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
5237 sayılı Kanun, 43"üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi, bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayıldığını kabul etmiştir.
Suçun işlendiği tarih olan 2009 yılında yürürlükte olan 5237 sayılı TCK"nın çocuğun cinsel istismarı suçunun düzenlendiği 103"üncü maddesinin birinci fıkrasında suçun temel şekli, ikinci fıkrasında ise, suçun temel şekline göre daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hali düzenlenmiştir. Buna göre, suç tarihi itibariyle mağdura karşı işlenen 103"ncü maddesinin birinci fıkrasındaki suçun temel şekli olan çocuğun basit cinsel istismarı suçu ve ikinci fıkrasındaki suçun temel şekline göre daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlinin işlenmesi durumunda 43"üncü maddesinde yer alan düzenleme sebebiyle bu eylemlerin aynı suç sayılıp, diğer unsurların da bulunması durumunda zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır.
Oluş ve kabule göre, suça sürüklenen çocuğun değişik zamanlarda cinsel organını anal yoldan mağdura sokmak ve cinsel organıyla mağdura sürtünmek şeklinde fiillerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında, mağdura karşı aynı suç sayılan çocuğun basit cinsel istismarı suçu ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarını işlemesi karşısında, eylemlerin zincirleme şekilde işlendiğinin kabulü ile 5237 sayılı TCK"nın 103/2, 103/6, 43/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerekirken, koşulları oluştuğu halde aynı Kanunun 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması sonucunda eksik ceza tayini,
Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısı ile suça sürüklenen çocuk müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.