MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “Kurum işleminin iptali ve tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir 1. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 23.10.2013 tarihli ve 2013/425 E., 2013/629 K. sayılı karar davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 26.05.2014 tarihli ve 2013/23310 E., 2014/12708 K. sayılı kararı ile;
"…01.03.2005 tarihinden itibaren 506 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yaşlılık aylığı almakta olan davacının, 05.04.1999-28.02.2005 tarihleri arasındaki çalışmalarının kendisine ait işyerinden bildirildiği ve bu dönemde davacının 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalı olması gerektiği gerekçesi ile tahsis şartlarının ortadan kalkması nedeni ile yaşlılık aylığının başlangıçtan itibaren iptal edildiği anlaşılmaktadır.
Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine (iş sözleşmesine) dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra, 3’üncü maddesinde bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacak kimseler ile bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı kimseler açıklanmış, 4’üncü maddesinde, bu Kanunun uygulanmasında 2’nci maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler “işveren” olarak tarif edilmiş, 6. maddede de, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olacakları hüküm altına alınmıştır. Anılan Kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; iş sözleşmesine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3’üncü maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmamasıdır. Bununla birlikte iş sözleşmesi, pozitif hukukumuzda Borçlar Kanununun 313 – 354. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, sözleşme; işçinin belirli veya belirsiz bir zaman süresince hizmet görmeyi, iş sahibinin de kendisine ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir akit olarak tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, sözleşmenin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve diğer maddelerinin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, iş sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. İş sözleşmesinde çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.
Bu yasal düzenlemeler çerçevesinde, olağan olarak sigortalılık niteliği, 506 sayılı Kanunun 2. maddesine göre hizmet akdinin kurulması ve yukarıda açıklanan zaman ve bağımlılık unsurlarının gerçekleştiği çalışmaya başlanması ile edinilir.
Eldeki dava dosyasına konu olayda, davacının 05.04.1999 tarihinden itibaren ihtilaf konusu dönemde kahvehane olarak işletilen işyerini kendi nam ve hesabına çalıştırdığı, 506 sayılı Yasanın yukarıda açıklanan hükümleri çerçevesinde hizmet akdinin unsurlarının davacı yönünden oluşmayıp bilakis davacının çalışmalarının 1479 sayılı Yasanın 24 ve devamı maddelerinde düzenlenen ve “Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız” çalışanların tabi olduğu statüye tabi olduğu çekişmesizdir. Hâl böyle olunca, ihtilaf konusu dönemde davacının 506 sayılı Yasa kapsamında sigortalı sayılması mümkün olmayıp, 1479 sayılı Yasanın Ek Geçici 6. maddesi hükmünün yaşlılık aylığı tahsisinde esas alınan sigortalılık sürelerinin niteliğine yönelik uyuşmazlık hallerinde uygulanamayacağı gözetilerek, ihtilaf konusu dönemde davacının 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalı olduğu kabul edilerek ve 506 sayılı Yasa kapsamındaki bu dönemde ödenen primlerin 5458 sayılı Yasanın 16. maddesi hükümleri çerçevesinde 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalılığına aktarımı sağlanarak, anılan Yasanın Geçici 10. maddesi çerçevesinde davacı yönünden yaşlılık aylığı tahsisi şartlarının varlığı irdelenerek, varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…"
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, Kurum işleminin iptali ile Kuruma borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili; müvekkilinin 29.07.1998 tarihinde sigortalı olarak çalışmaya başladığı işyerini 05.04.1999 tarihinde devraldığını, SSK primlerinin ise aynı işyerinden ödenmeye devam ettiğini, talebi üzerine 01.03.2005 tarihinde SSK’dan yaşlılık aylığı bağlandığını, ancak Kurum tarafından kendisine ait işyerinden bildirilen 2.123 günlük sigortalılık süresi iptal edilerek yaşlılık aylığının 2012 yılı Aralık ayı sonundan itibaren kesildiğini, müvekkilin önceden devam eden sigortalılığının 4/1-a maddesi kapsamında olduğunu, bu çalışmasının tahsis başvurusuna kadar hiç kesintiye uğramadığını, dolayısıyla Bağ-Kur sigortalılığının hiç başlamaması gerektiğini, diğer taraftan 5510 sayılı Kanunu"nun Geçici 17’nci maddesi uyarınca 1479 ve 2926 sayılı Kanunlara göre 30 Nisan 2008 günü itibariyle beş yıl (60 ay) veya daha çok borcu olanların borçlarının ve sigortalılıklarının silinmesi gerektiğini, yine 1479 sayılı Kanun"un Ek Geçici 6’ncı maddesine ve SGK"nın 2013/11 sayılı Genelgesine göre ise aylık bağlanmış kişilerin 1479 sayılı Kanun kapsamı dışında bırakıldığını, bu nedenlerle Kurum işleminin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek Kurumun aylık durdurulması işleminin iptaline, ödenmeyen yaşlılık aylıklarının kesildiği tarihten itibaren faiziyle birlikte ödenmesine, Kuruma borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı SGK vekili; davacının 506 sayılı Kanun kapsamında kalan 2.123 günü kendisine ait işyerinden bildirdiğini, bu haliyle bu sürenin iptaline ilişkin Kurum işleminin yerinde olduğunu belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece; 506 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalılık bildirimi yapılan dönemde zorunlu sigortalılık primi ile aynı değere sahip 506 sayılı Kanun kapsamında isteğe bağlı sigortalı olma olanağı bulunan davacıya Kurum tarafından yapılacak uyarıyla bu olanaktan yararlanabilme olanağının tanınmadığı, diğer taraftan 1479 sayılı Kanun’un Ek Geçici 6’ncı maddesi uyarınca 01.03.2005 tarihi itibariyle 506 sayılı Kanun kapsamında yaşlılık aylığı almaya başlayan davacının Kurum tarafından iptale konu sürede 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılma olanağı bulunmadığı, 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılık süresine dayalı tescili nedeniyle 506 sayılı Kanun’un ilgili dönemdeki hükümleri uyarınca isteğe bağlı sigortalı olma olanağı bulunan davacının 506 sayılı Kanun uyarınca bildirilen sigortalılık süresinin geçerli kabul edilmesinin gerektiği, sigortalılık süresi ve aylığın iptali yönündeki Kurum işleminin davacının temel sosyal güvenlik hakkı üzerinde giderilmesi mümkün olmayan tahribat yaratarak haktan yoksunluğa yol açacağı, bu nedenle de 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılığına geçerlilik tanınması gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece; çalışması devam ederken devraldığı ve kendi adına tescil işlemi gerçekleşen işyerinden 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalılık bildirimi yapılan sürenin iptali halinde davacının aynı dönem için 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılamayacağı, iptale konu dönem yönünden tescil konusunda yasal gerek ve koşullara uymamış olan davacının söz konusu sürede 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılma olanağı bulunmadığı gibi 1479 sayılı Kanun’un Ek Geçici 6’ncı maddesinin davacı yönünden uygulanma gereğini ortadan kaldıran herhangi bir yasal gerekçe de bulunmadığı, iptale konu dönemde 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalılık olanağı bulunmayan davacının 506 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı kabul edilmemesi halinde bildirim yapılan dönemde geçerli düzenleme uyarınca isteğe bağlı sigortalılık olanağı mevcut olduğundan, sigortalıyı uyarıp aydınlatma konusundaki yasal yükümlülüklerini yerine getirmeyen davalı Kurumun, aylık bağlandıktan uzun süre sonra aylık iptali yoluna gitmesinin temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının davacı yönünden tümüyle ortadan kaldırılması yönünde ağır sonuçlar doğuracağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda davacının kendi adına tescil edilen işyerinden 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalılık bildirimi yapıldığı gerekçesiyle Kurum tarafından iptal edilen sigortalılık süresinin 506 sayılı Kanun kapsamında mı yoksa 1479 sayılı Kanun kapsamında mı değerlendirilmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu"nun (5510 sayılı Kanun) 01.10.2008 günü yürürlüğe giren Geçici 7"nci maddesinde, “…bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 506 sayılı, 1479 sayılı, 2925 sayılı, bu Kanun ile mülga 2926 sayılı, 5434 sayılı Kanunlar ile 506 sayılı Kanunun Geçici 20"nci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık sürelerinin tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir" yönünde düzenleme bulunmaktadır.
Bu durumda 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin dava konusu uyuşmazlığın 506 sayılı Kanun ve 1479 sayılı Kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekecektir.
Öncelikle ifade edilmelidir ki, sosyal sigortalar anlamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.
Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet sözleşmesine dayanması, b) işin işverene ait iş yerinde ya da iş yerinden sayılan yerlerde iş organizasyonu içerisinde yapılması, c) çalışanın 506 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinde (5510 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi) belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.
Mülga 506 sayılı Kanun’un 2’nci maddesine göre, bu Kanun anlamında sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu, iş sözleşmesine dayalı çalışmanın bulunmasıdır. Bu anlamda bir sözleşme, iş sözleşmesi olarak kabul edilmediğinde 506 sayılı Kanun anlamında sigortalıktan da söz edilemeyecektir.
İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de, 4857 sayılı İş Kanunu ile yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı İş Kanunu ile 506 sayılı Kanun’da bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8’inci maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanunu’nda “Hizmet akdi” sözcüğü terkedilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.
Hizmet akdi, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313’üncü maddesinin birinci fıkrasında ise, “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirgin iken, 4857 sayılı Kanun’da daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir.
5510 sayılı Kanun’un 3/11’inci maddesinde ise, hizmet akdinin 22.04.1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini, ifade edeceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, 506 sayılı Kanun döneminde sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları 5510 sayılı Kanun döneminde de farklılık arz etmemektedir.
Hemen belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un atıf yaptığı 818 sayılı Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6098 sayılı Kanun’un 393’üncü maddesinin birinci fıkrasına göre, hizmet sözleşmesi “işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi, işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” Bu hâliyle 5510 sayılı Kanun’un 3/11’inci maddesi uyarınca 818 sayılı Borçlar Kanunu’na yapılan atfın artık 6098 sayılı Kanun’un 393/1’inci maddesine yapıldığının kabulü gerekecektir.
Bu hâliyle hizmet sözleşmesi bir yanda işçinin iş görme borcunu, öte yanda işverenin ücret ödeme borcunu ihtiva eden; taraflardan her birinin öteki tarafın edimine karşı borç yüklendiği iki taraflı bir sözleşme olarak tanımlanabilir. Bu borç ilişkisi aynı zamanda sürekli niteliğe sahiptir. Zira iş sözleşmesinde işin yapılması ve bunun karşılığında ücret ödenmesi, süreklilik arz eden bir zaman dilimi içinde gerçekleşmektedir. Burada zaman diliminin belirli ya da belirsiz olmasının önemi yoktur. Bu nedenle işçi ve işveren, kısa süre bile olsa sürekli bir sözleşme ile bağlı olmakta; işçinin ve işverenin edimleri devamlılık göstermektedir.
Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, iş sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık" unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. İş sözleşmesinde çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.
Sigortalılık niteliğinin kazanılması açısından işveren ile çalıştırılan kişi arasında hizmet sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli değildir. Ayrıca işin işverene ait iş yerinde ya da iş yerinden sayılan yerlerde yapılması gerekmektedir. Mülga 506 sayılı Kanun’un 5’inci maddesine göre iş yeri, bir hizmet sözleşmesine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların işlerini yaptıkları yerdir. İşin niteliği ve yürütümü bakımından iş yerine bağlı bulunan yerlerle dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ve araçlar da iş yerinden sayılır.
5510 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde de iş yerinin tanımı yapılmıştır. Maddeye göre iş yeri sigortalı sayılanların maddi olan ve olmayan unsurlar ile birlikte işlerini yaptıkları yerlerdir. İş yerinde üretilen mal veya verilen hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen iş yerine bağlı yerler, dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ile araçlar da iş yerinden sayılır.
Önemle belirtilmelidir ki, teknolojik ve ekonomik gelişmeler sonucu işinin niteliği gereği iş yeri dışında çalışmak zorunda kalanları da “işverene ait iş yerinde çalışanlar” kapsamı içinde düşünmek gerekmektedir (Güzel, A./ Okur, A. R./ Caniklioğlu, N.: Sosyal Güvenlik Hukuku, 16. Bası, İstanbul 2016, s.88).
4857 sayılı İş Kanun’un 2. maddesinde işveren tarafından mal ve hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurları ile işçinin birlikte örgütlendiği birime iş yeri denileceği, işverenin iş yerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (iş yeri ve bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçların iş yerinden sayılacağı, iş yerinin; iş yeri ve bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütün olduğu hükme bağlanmıştır. Bu tanımda yer alan ve iş yerinin sınırlarını oldukça genişleten “iş organizasyonu” kavramı 506 ve 5510 sayılı Kanunlar yönünden de gözetilmesi gereken bir ölçüt olmalıdır (Tuncay/Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, İstanbul 2017, s.353).
Son olarak sigortalığı niteliğinin kazanılması için mülga 506 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesi (5510 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi) kapsamında sigortalı sayılmayanlar arasında da yer almamak gerekmektedir.
Sigortalı sayılmayanlar başlıklı mülga 506 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin “K” bendinde ise herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanların 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olarak kabul edilmeyecekleri belirtilmiştir.
Tüm bu yasal düzenlemeler birlikte ele alındığında bir kimsenin kendisine ait işyerinden 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olarak bildirilmesinin mümkün bulunmadığı açıktır.
Diğer taraftan isteğe bağlı sigortalılık, zorunlu sosyal sigorta ilişkisi bulunmayan ya da bu ilişkiyi yitirmiş kişilerin isteğe bağlı olarak prim ödemek suretiyle uzun vadeli sigorta kollarına ve genel sağlık sigortasına tabi olmalarını sağlayan bir sigortalılık durumudur (Bostancı, Y.: İsteğe Bağlı Sigortalılık, İstanbul 2004, s.51; Tuncay/Ekmekçi: Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, 19. Bası, İstanbul 2017, s.356).
Sosyal güvenlik sistemimizde isteğe bağlı sigortaya olanak tanınmasının amacı, sigortalıları, çalışma hayatında sıkça rastlanan, sürekli ve düzenli iş bulma güçlüğü karşısında, uzun süreli sigorta kolları (yaşlılık, malullük ve ölüm) bakımından sosyal güvenlik haklarından yoksun bırakmamaktır.
Uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte olan 3395 sayılı Kanun’un 8’inci maddesi ile değişik 506 sayılı Kanun’un 85’inci maddesinin “A” bendinde isteğe bağlı sigortalılık düzenlenmiştir. Maddeye göre;
“Malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına isteğe bağlı olarak devam edilebilmesi için:
A)- a) İsteğe bağlı olarak devam edeceğini belirten bir yazı ile Kuruma müracaatta bulunmak,
b) Müracaat tarihinden önce 506 sayılı Kanuna göre tescil edilmiş olmak,
c) Herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olarak çalışmamak ve buralardan kendi çalışmalarından dolayı aylık bağlanmamış olmak,
d) İsteğe bağlı olarak sigortaya devam edeceğini belirten müracaatının Kurumca alındığı tarihi takip eden ay başından başlayarak, her yıl için 360 gün malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemek,
Şarttır.”
Gerçekten de nitelikleri gereği, başlama ve sona ermeleri yönünden zorunlu ve isteğe bağlı sigorta türleri arasında farklılıklar bulunmaktadır. Zorunlu sigortalılar, işe alınmakla kendiliğinden sigortalı niteliğini kazandıkları halde, isteğe bağlı sigortalılar Kuruma başvurmadan sigortalılık niteliğini kazanamazlar. İsteğe bağlı sigortalı olabilmenin ilk koşulu bu yazılı başvurudur.
Bu durumda malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına isteğe bağlı olarak devam edilebilmesi için isteğe bağlı olarak sigortaya devam edileceğinin belirtildiği müracaatın Kuruma verilmesi gerekmektedir. Böyle bir müracaat yoksa isteğe bağlı sigortalılık söz konusu olamayacağı gibi Kurumun da resen bir kişiyi isteğe bağlı sigortalı sayması mümkün değildir.
Ayrıca 506 sayılı Kanun kapsamında isteğe bağlı sigortalılıktan yararlanabilmek için herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olarak çalışmamak gerekmektedir. Bu durumda kendi nam ve hesabına çalışan ve sigortalılığı 1479 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gereken bir kişinin 506 sayılı Kanun kapsamında isteğe bağlı sigortalı sayılmasına da olanak bulunmamaktadır.
Bununla birlikte uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan 1479 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesinde;
“Aşağıda sayılan sigortalılar hakkında malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde bu Kanunda yazılı şartlarla sosyal sigorta yardımları sağlanır.
I – Sigortalı sayılanlar:
Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan;
a) Esnaf ve sanatkarlar, tüccar sanayici ve borsa ajan ve acenteleri, mimar ve mühendisleri, sigorta prodüktörleri ve eksperleri, eczacılar, tabipler, veterinerler, gümrük komisyoncuları gibi ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kaydı olanlar…
Bu Kanuna göre sigortalı sayılırlar.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Daha sonra 02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile 24’üncü madde değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olma şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için esnaf sicil kaydı ve oda kaydının bir arada bulunması yeterli görülmüştür.
Diğer taraftan 1479 sayılı Kanun’un “sigortalılığın başlangıç ve bitiş tarihi” başlıklı 14.03.1985 tarihli ve 3165 sayılı Kanun’un 7’nci maddesi ile değişik 25’inci maddesinde;
“24’üncü maddeye göre sigortalı sayılanlardan gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da esnaf ve sanatkarlar siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı oldukları tarihten itibaren kendiliğinden bu kanuna göre sigortalı sayılırlar.
Bu suretle sigortalı olanların hak ve yükümlülükleri sigortalı sayıldıkları tarihte başlar.” düzenlemesi yer almaktadır.
1479 sayılı Kanun’un 25’inci maddesi 24.07.2003 tarihli 4956 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi ile değişikliğe uğramış ve
“Bu Kanunun 24 üncü maddesine göre sigortalı sayılanlardan gelir vergisi mükellefi olanların sigortalılıkları, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanların sigortalılıkları ise Esnaf ve Sanatkâr Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmak şartıyla talep tarihinden itibaren başlatılır.
Bu suretle sigortalı olanların hak ve yükümlülükleri sigortalı sayıldıkları tarihte başlar.” şeklinde düzenlenmiştir.
Öte yandan 1479 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesinde ise sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemeyeceği ve kaçınılamayacağı, sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve yükümlülüklerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtilmiştir.
Sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanların sigortalılıkları 1479 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilecektir. Hizmet akdine bağlı olmaksızın çalışmakta amaç geçim kaynağı olan çalışmanın esasta kendi adına ve hesabına olarak yürütülmesidir (Çenberci/Uygur: Bağ-Kur Kanunu Şerhi, Ankara 1979, s.84).
Diğer taraftan 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılmak için bağımsız çalışıyor olmak gerekmektedir. Hizmet akdine tabi çalışanlar yönünden bağımlılık unsuru aranırken 1479 sayılı Kanun kapsamında kalanlar yönünden bağımsız çalışıyor olmak esastır. Bağımsızlık ise, herhangi bir kimsenin denetim veya buyruğu altında olmadan kendi nam ve hesabına çalışmaktır.
Sonuç itibariyle kendi adına ve hesabına bağımsız olarak çalışan bir kişinin sigortalılığı 1479 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilecek olup, bir kimsenin kendisine ait işyerinden 506 sayılı Kanun kapsamında hizmet akdine tabi sigortalı olarak bildirilmesi mümkün değildir.
Yeri gelmişken 1479 sayılı Kanun’un Ek Geçici 6’ncı maddesi üzerinde de durmakta yarar vardır. İlgili maddede “5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar T.C. Emekli Sandığı, Sosyal Sigortalar Kurumu ve 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesinde belirtilen emekli sandıkları ile kanunla kurulu diğer emekli sandıklarınca kendilerine yaşlılık, malûllük veya ölüm aylığı bağlananlar, 1/10/1972 tarihinden itibaren 1479 sayılı Kanun kapsamı dışında sayılırlar.” düzenlemesi yer almaktadır.
1479 sayılı Kanun’un Ek Geçici 6’ncı maddesinden yararlanılabilmesi için öncelikle T.C. Emekli Sandığı, Sosyal Sigortalar Kurumu ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20’nci maddesinde belirtilen emekli sandıkları ile kanunla kurulu diğer emekli sandıklarınca yaşlılık aylığı bağlanması gerektiği açıktır. Ancak bağlanan yaşlılık aylığına konu hizmetler geçerli değil ise bu durumda aylığın usul ve yasaya uygun olduğundan bahsetmek de mümkün değildir. Diğer bir ifadeyle kanunen geçerliliği olmayan hizmetlere dayanılarak aylık bağlanmasına imkân bulunmamaktadır.
Ayrıca yaşlılık aylığına esas alınan 506 sayılı Kanun kapsamındaki hizmetlerin iptali nedeniyle yaşlılık aylığı iptal edilen ve sonradan iptal edilen bu hizmetlerinin 1479 sayılı Kanun kapsamında olduğu tespit edilen sigortalılar hakkında artık 506 sayılı Kanun uyarınca tahsis koşullarının varlığı söz konusu olamayacağından 1479 sayılı Kanun’un Ek Geçici 6’ncı maddesi de uygulama alanı bulmayacaktır.
Eldeki davada, davacının 05.04.1999 ile 28.02.2005 tarihleri arasında Kurum kayıtlarında “1142779” sicil numarasıyla işlem gören “Güner Günay” unvanlı kendi adına kayıtlı kahvehane işyerinden kendisini 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olarak Kuruma bildirdiği, talebi üzerine 01.03.2005 tarihinden itibaren 506 sayılı Kanun’un Geçici 81’inci maddesinin B-a bendi kapsamında yaşlılık aylığı bağlandığı, daha sonra 15.06.2012 tarihli ve 1 sayılı Kurum Müfettiş raporu ile davacının kendi adına tescilli işyerinden 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı gösterildiğinin tespit edildiği, bunun üzerine 05.04.1999 ile 28.02.2005 tarihleri arasındaki bildirilen 2.123 gün sigortalılık süresi geçersiz sayılarak yaşlılık aylığı bağlanma şartları oluşmadığından aylığının iptal edildiği, yersiz ödendiği belirtilen yaşlılık aylıklarının ve tedavi giderlerinin ise adına borç kaydedildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davacının kendisi adına kayıtlı kahvehane işyerinden 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olarak bildirilmesi kanunen mümkün değildir. Kendi nam ve hesabına çalışan davacının 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olma koşullarını taşımadığı belirgindir.
Öte yandan davacının isteğe bağlı olarak sigortaya devam edeceğine dair bir müracaatı olmadığı gibi, kendi nam ve hesabına çalışan davacının 506 sayılı Kanun kapsamında isteğe bağlı sigortalılık hükümlerinden yararlanma olanağı da yoktur. Davacının 506 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı kabul edilmemesi halinde bildirim yapılan dönemde geçerli düzenleme uyarınca isteğe bağlı sigortalılık olanağı mevcut olmadığından, Kurumun da sigortalıyı uyarıp aydınlatma yükümlülüğü bulunmamaktadır.
Diğer taraftan 1479 sayılı Kanun’un Ek Geçici 6’ncı maddesinde 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihe kadar 506 sayılı Kanun uyarınca yaşlılık aylığı bağlananların 01.10.1972 tarihinden itibaren 1479 sayılı Kanun kapsamı dışında sayılacakları belirtilmiş ise de; davacının kendi nam ve hesabına çalıştığı 05.04.1999 ile 28.02.2005 tarihleri arasında 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı kabul edilmeyerek iptal edilen hizmetlerinin 1479 sayılı Kanun kapsamında olduğu bu nedenle hakkında artık 506 sayılı Kanun uyarınca tahsis koşullarının varlığı söz konusu olamayacağından 1479 sayılı Kanun’un Ek Geçici 6’ncı maddesi de uygulama alanı bulamayacaktır.
Sonuç itibariyle ihtilaf konusu dönemde davacının 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olduğu kabul edilerek, ödenen primlerin 5458 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi hükümleri çerçevesinde 1479 sayılı Kanun’a tabi sigortalılığına aktarımı sağlanarak, anılan Kanun’un Geçici 10’uncu maddesi çerçevesinde davacı yönünden yaşlılık aylığı tahsisi şartlarının varlığı irdelenerek, varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında davacı tarafından işyeri bildiriminin Kuruma yapıldığı, bu nedenle Kurumun davacıya ait işyerinin bulunduğundan haberdar olduğu, Kurum tarafından yapılacak basit bir araştırmayla davacının kendisi adına kayıtlı işyerinden 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı bildirildiğinin tespit edilebileceği, ancak Kurum tarafından uzun yıllar davacıdan prim alındığı, yaşlılık aylığı bağlandığı ve yaklaşık 7 yıl sonra yaşlılık aylığının iptal edildiği, bu durumun sosyal güvenlik hakkını zedeleyeceği, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
Hâl böyle olunca yukarıda açıklanan sebeplerle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 26.03.2019 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.






KARŞI OY

Somut uyuşmazlıkta davacı sigortalı, 506 sayılı kanun kapsamında hizmet akti ile 29.07.1998 tarihinde çalıştığı işyerini 05.04.1999 tarihinde devralmış ve kendisi işletmeye başlatmıştır. Devri bildirmesine rağmen sigorta primlerini kendi nam ve hesabına değil, hizmet akti ile çalışma şekline göre 4/a kapsamında kuruma ödemiş ve kurumca bu şekilde ödenen prime itiraz edilmemiş ve davacı sigortalının başvurusu üzerine ise 01.03.2005 tarihinde 506 sayılı kanun kapsamında emeklilik maaşı bağlanmıştır. Davalı kurum tarafından Aralık 2012 yılına kadar 506 sayılı kanun kapsamında maaş ödenmiş ve bu tarihte 2.123 günü kendisine ait işyerinde bildirdiği gerekçesi ile aylıkları kesilmiş ve ödenen aylıklarında yasal faizi ile tahsiline karar verilmiştir. Davacı sigortalı kurum işleminin iptali ile aylıkların bağlanmasını ve kuruma borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Yerel mahkemece yapılan yargılama sonunda, 506 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalılık bildirimi yapılan dönemde zorunlu sigortalılık primi ile aynı değere sahip 506 sayılı Kanun kapsamında isteğe bağlı sigortalı olma olanağı bulunan davacıya Kurum tarafından yapılacak uyarıyla bu olanaktan yararlanabilme olanağının tanınmadığı, diğer taraftan 1479 sayılı Kanun’un Ek Geçici 6. maddesi uyarınca 01.03.2005 tarihi itibariyle 506 sayılı Kanun kapsamında yaşlılık aylığı almaya başlayan davacının Kurum tarafından iptale konu sürede 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılma olanağı bulunmadığı, 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılık süresine dayalı tescili nedeniyle 506 sayılı Kanun’un ilgili dönemdeki hükümleri uyarınca isteğe bağlı sigortalı olma olanağı bulunan davacının 506 sayılı Kanun uyarınca bildirilen sigortalılık süresinin geçerli kabul edilmesi gerektiği, sigortalılık süresi ve aylığın iptali yönündeki Kurum işleminin davacının temel sosyal güvenlik hakkı üzerinde giderilmesi mümkün olmayan tahribat yaratarak haktan yoksunluğa yol açacağı yönleri gözetildiğinde 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılığına geçerlilik tanınması gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararın kurum tarafından temyizi üzerine, Özel Dairece “Eldeki dava dosyasına konu olayda, davacının 05.04.1999 tarihinden itibaren ihtilaf konusu dönemde kahvehane olarak işletilen işyerini kendi nam ve hesabına çalıştırdığı, 506 sayılı Yasanın yukarıda açıklanan hükümleri çerçevesinde hizmet akdinin unsurlarının davacı yönünden oluşmayıp bilakis davacının çalışmalarının 1479 sayılı Yasanın 24 ve devamı maddelerinde düzenlenen ve “Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız” çalışanların tabi olduğu statüye tabi olduğu çekişmesizdir. Hal böyle olunca, ihtilaf konusu dönemde davacının 506 sayılı Yasa kapsamında sigortalı sayılması mümkün olmayıp, 1479 sayılı Yasanın Ek Geçici 6. maddesi hükmünün yaşlılık aylığı tahsisinde esas alınan sigortalılık sürelerinin niteliğine yönelik uyuşmazlık hallerinde uygulanamayacağı gözetilerek, ihtilaf konusu dönemde davacının 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalı olduğu kabul edilerek ve 506 sayılı Yasa kapsamındaki bu dönemde ödenen primlerin 5458 sayılı Yasanın 16. maddesi hükümleri çerçevesinde 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalılığına aktarımı sağlanarak, anılan Yasanın Geçici 10. maddesi çerçevesinde davacı yönünden yaşlılık aylığı tahsisi şartlarının varlığı irdelenerek, varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir...” gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.
Mahkemece 506 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı kabul edilmemesi halinde bildirim yapılan dönemde geçerli düzenleme uyarınca isteğe bağlı sigortalılık olanağı mevcut olduğundan, sigortalıyı uyarıp aydınlatma konusundaki yasal yükümlülüklerini yerine getirmeyen davalı Kurumun, aylık bağlandıktan uzun süre sonra aylık iptali yoluna gitmesinin temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının davacı yönünden tümüyle ortadan kaldırılması yönünde ağır sonuçlar doğuracağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Yerel mahkeme ile Özel Daire arasında temel uyuşmazlık, davacının kendi adına tescil edilen işyerinden 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalılık bildirimi yapıldığı gerekçesiyle Kurum tarafından iptal edilen sigortalılık süresinin 506 sayılı Kanun kapsamında mı yoksa 1479 sayılı Kanun kapsamında mı değerlendirilmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu incelemesi sonunda, çoğunluk görüşü ile Özel Daire görüşü benimsenerek “davacının 05.04.1999 tarihinden itibaren ihtilaf konusu dönemde kahvehane olarak işletilen işyerini kendi nam ve hesabına çalıştırdığı, 506 sayılı Yasanın yukarıda açıklanan hükümleri çerçevesinde hizmet akdinin unsurlarının davacı yönünden oluşmayıp bilakis davacının çalışmalarının 1479 sayılı Yasanın 24 ve devamı maddelerinde düzenlenen ve “Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız” çalışanların tabi olduğu statüye tabi olduğu, ihtilaf konusu dönemde davacının 506 sayılı Yasa kapsamında sigortalı sayılması mümkün olmayıp, 1479 sayılı Yasanın Ek Geçici 6. maddesi hükmünün yaşlılık aylığı tahsisinde esas alınan sigortalılık sürelerinin niteliğine yönelik uyuşmazlık hallerinde uygulanamayacağı gözetilerek, ihtilaf konusu dönemde davacının 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalı olduğu kabul edilerek ve 506 sayılı Yasa kapsamındaki bu dönemde ödenen primlerin 5458 sayılı Yasanın 16. maddesi hükümleri çerçevesinde 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalılığına aktarımı sağlanarak, anılan Yasanın Geçici 10. maddesi çerçevesinde davacı yönünden yaşlılık aylığı tahsisi şartlarının varlığı irdelenerek, varılacak sonuca göre karar verilmesi” gerektiği gerekçesi ile yerel mahkeme kararı bozulmuştur.
Genel olarak idarenin, özel olarak da somut uyuşmazlıkta Sosyal Güvenlik Kurumun hukuki sorumluluğu idare işlevinden kaynaklanmaktadır. Varlık nedeni hizmet ve edim sunmak olan idare(kurum), hizmetten yararlanan, hizmete katılan veya hizmetten etkilenen birey ile ilişkisini hukukun genel ilkeleri doğrultusunda hakkaniyet ve dürüstlüğü gözeterek hukuk çerçevesinde yürütmekle ve ortaya çıkan hak ihlallerini de mümkün olduğunca dava yoluna gidilmeden gidermekle yükümlüdür.
Hizmet kusuru kavramı, genel anlamda, bir kamu hizmetinin kuruluş ve işleyişindeki aksaklık ve bozuklukları anlatır. Geniş anlamda hizmet kusuru, idarenin yerine getirmekle yükümlü olduğu herhangi bir kamu hizmetinin, kuruluşunda, düzenlenmesinde veya örgütlenmesinde, yapısında, personelinde yahut işleyişinde gereken emir ve talimatın verilmemesi, yasa ile verilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi gözetim ve denetimin yapılmaması, hizmete ayrılan araçların yetersiz, elverişsiz, kötü olması, gereken önlemlerin alınmaması, geç ve zamansız davranılması vb. şeklinde gerçekleşen birtakım aksaklık, aykırılık, bozukluk, düzensizlik, eksiklikler olarak karşımıza çıkmaktadır.
Hizmet kusuru, hizmetin kötü işlemesi, hizmetin işlememesi ve hizmetin geç işlemesi olmak üzere üç durumda oluşmaktadır. Hukuk kuralları, bazen, idareye belli nedenler karşısında belli bir etkinliğe girişme zorunluluğu yükler. Bu durumda idarenin bağlı yetkisi vardır denilir. İdare, yeterli olanaklara sahip bulunduğu halde kullanmak zorunda olduğu böyle bir yetkiyi kullanmamak ve harekete geçmemek suretiyle bir zarara sebebiyet verdiğinde, kural olarak bu zararlı sonuçtan sorumlu tutulur. İşte, hizmetin işlememesi, önce, bir bağlı yetkinin kullanılmaması, bu yetkinin karşılığı olan ödevin yerine getirilmemesi durumunda görülür (www.anayasa....tr/files/insan../ym../berberogludevletin HukukiSorumluluğu).
  İdareye bir süre ile sınırlı olmaksızın tasarrufunu her zaman geri alma olanağı tanınacak olursa uyuşmazlıkların sonu gelmez. Hukuka aykırı bir işlem ancak belirli bir süre sonraya kadar geri alınabilir. Belirli bir süre geçtikten sonra hukuka aykırı işlemin geri alınması da hukuka aykırı olur. Belirli bir sürenin geçmesiyle işlem yasaya aykırı olsa bile artık kazanılmış hak olmaktadır. 
Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle gerekse devletle olan ilişkilerde güven ve sürekliliği sağlamaktır. Yasaya aykırı sakat bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkelerine dolayısıyla hukuka aykırı olur. Topluma ve kişiye hizmetle yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin yararlandığı bir süreden kişiye de yararlandırmak zorundadır. 
 Yasaya aykırı idari işlemlerin bazı haklar doğurması durumunda kanunsuz yapıldığı gerekçesiyle ancak dava açma süresi içinde geri alınabilir. Her ne kadar kazanılmış hak mevzuata uygun yapılmış idari işlemlerden doğsa ve hukuka aykırı bir işlem kazanılmış hak doğuramasa da, yine de bu durum yerleşmiş kazanılmış durum yaratır ve bu tür işlemler dava açma süresi geçtikten sonra geri alınamamalıdır.  
 Yargıtay’ın 27.01.1973 gün ve E.1972/6, K.1973/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı ile Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve A.1968/8, K.1973/14 sayılı kararında belirtildiği gibi, çok ciddi ve ağır ölçüde hukuka aykırı olmaları nedeniyle hiçbir hukuki değere sahip olmayan ve hukuken yok hükmündeki idari işlemler, yönetilenlerin gerçek olmayan beyan ve bilgilerle idareyi aldatarak yaptırdıkları işlemler, hile ile elde edilmiş işlemlerle idare edilenlerin kolayca anlayabileceği açık hataya dayalı işlemler hukuka aykırı olacakları için bir hak doğurmazlar ve idarece her zaman geri alınabilir. 
 Sözü edilen bu kararlarda yokluk, mutlak butlan, ilgilinin gerçek dışı beyanı veya hilesi olmamak koşuluyla iyi niyetli kişiler yönünden yanlış bir idari tasarrufun iptal davaları için kanunen öngörülen dava açma süresinin geçmesinden sonra geri alınması, idari istikrarı, toplumun güven duygusunu ve kamu düzenini zedeleyecektir.
Somut uyuşmazlıkta işyerinde 4/a kapsamında sigortalı olarak çalışan davacı, daha sonra işyerini devralmış, devri ve işyerini kuruma bildirmesine rağmen sigortalılığını, 506 sayılı kanun kapsamında 4/a bendi uyarınca çalışan gibi bildirmiş ve kurumda yetkisi olduğu halde sigortalıyı uyarmadan bu kapsamda primleri 2005 yılına kadar kabul etmiştir. Burada sigortalı davacının hilesinden, aldatmasından ve kötüniyetinden sözedilemez. Zira devam eden bir prim ödemesi vardır. Davalı kurum davacının işyeri işlettiğini bildiği halde primleri kabul etmiş ve davacının başvurusu üzerine de 506 sayılı kanun kapsamında emekli maaşı bağlamıştır. Davacı sigortalıya emekli maaşı bağlanmış, yaklaşık 7 yıldan fazla ödeme yapılmış ve 1999 yılında kabul edilen primlere göre 13 yıl, emekli maaşı bağlanmakla da 7 yıl geçmekle davacı sigortalı lehine kazanılmış durum yaratılmıştır. Kazanılmış bu durumun ortadan kaldırılması, Sosyal güvenlik hakkına, dürüstlük ve güven teorisi ilkesi ile hakkaniyete aykırıdır. Yerel mahkemenin direnmesi bu gerekçe ile isabetli olduğundan, sayın çoğunluğun bozma kararına katılınmamıştır.