MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAZMİNAT-TENKİS

Taraflar arasında görülen tazminat-tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar taraf vekillerince tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 10.10.2017 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat ... geldi, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz eden davalılar ... vd. vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, muris muvazaası, olmazsa tenkis hukuksal nedenlerine dayalı tazminat isteğine ilişkindir.
Davacı, mirasbırakan ...’nın kayden maliki olduğu 353 ada 10 parsel sayılı taşınmazın, davalı vekil ...’a verilen vekaletname ile dava dışı üçüncü kişiye satış suretiyle temlik edildiğini, davalının vekalet görevini kötüye kullanarak aldığı satış bedeli ile 3114 ada 3 parsel sayılı taşınmazdaki 7 nolu bağımsız bölümü edindiğini, ayrıca mirasbırakanın bedelini ödemek suretiyle üçüncü kişilerden satın aldığı 3200 ada 1 parsel ile 3 ve 18 nolu bağımsız bölümleri davalılar adına tescilini sağladığını, anılan işlemlerin miras haklarını bertaraf etmeye yönelik olduğunu ileri sürerek, muris muvazaası, olmazsa tenkis hukuksal nedeniyle toplam 20.000-TL’nin davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, iddianın sabit olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, 1924 doğumlu mirasbırakan ...’nın 18.09.2012 tarihinde öldüğü, geride mirasçı olarak davacı kızı ... ile davalı oğlu ... ve dava dışı oğlu ...’in kaldıkları, dava konusu 353 ada 10 parsel sayılı taşınmazın muris adına kayıtlı iken davalı ...’a verilen vekaletname ile 05.06.2012 tarihinde dava dışı 3. kişilere satış suretiyle devredildiği, 1012 ada 1 parsel sayılı taşınmazdaki 18 nolu bağımsız bölümün 3. kişiler adına kayıtlı iken 01.12.2003 tarihinde davalı ... ile dava dışı mirasçı ...’e, onlarında 08.11.2012 tarihinde satış suretiyle dava dışı 3. kişiye temlik ettikleri, 3117 ada 5 parsel sayılı taşınmazdaki 3 nolu bağımsız bölümün dava dışı 3. kişiler adına kayıtlı iken 02.11.1999 tarihinde 1/2’şer pay ile davalı ... ve murisin dava dışı eşi ...’ye, ...’nin de payını 14.08.2002 tarihinde diğer davalı ...’e temlik ettiği, davalılarında paylarını 17.11.2013 tarihinde satış suretiyle dava dışı 3. kişiye devrettikleri, 3114 ada 3 parsel sayılı taşınmazdaki 7 nolu bağımsız bölümün dava dışı 3. kişi adına kayıtlı iken 14.06.2012 tarihinde davalı Öznür’a temlik ettiği, 3200 ada 1 parsel sayılı taşınmaza ilişkin resmi akitlerin eksiksiz bir şekilde celp edilmediği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Tenkis (indirim) davası, mirasbırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK"nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olayda, mahkemece hüküm kurmaya yeterli bir araştırma ve inceleme yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.
Hal böyle olunca; öncelikle dava konusu 3200 ada 1 parsel sayılı taşınmazın davalı ...’a devrine ilişkin dayanak resmi akitlerin evrak arasına alınması, çekişmeli taşınmazların bedellerinin mirasbırakan tarafından ödenip ödenmediğinin duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması, bedellerin muris tarafından ödendiği saptanır ise yukarıda belirtilen ilkeler ışığında tenkis isteğinin incelenmesi, öte yandan mirasbırakan adına kayıtlı iken dava dışı 3. kişiye satılıp mirasçılar arasında paylaştırılan 10 parsel sayılı taşınmazın satış bedelininde tenkis hesabında dikkate alınması ve ondan sonra varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yetinilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.
Taraf vekillerinin temyiz itirazları değinilen yön itibariyle yerindedir. Kabulü işle hükmün 6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 02.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden taraflardan davacı vekili için 1.480.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin diğer temyiz edenlerden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 10/10/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.