Şikayetçi vekilinin icra mahkemesine başvurusu, İflas Müdürlüğünce İİK. nun 135.maddesine dayalı olarak tebliğ edilen tahliye emrinin aynı maddenin 2.fıkrasına dayalı olarak iptali istemine ilişkin olup, bu konuda verilen icra mahkemesi kararı İİK. nun 363/1-3.maddesi uyarınca temyizi kabildir. Dairemizce maddi yanılgı sonucu icra mahkemesi kararının temyizi kabil olmadığı nedeniyle ihale alıcısı vekilinin temyiz dilekçesinin reddine karar verilmesi yerinde olmadığından adı geçenin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin temyiz dilekçesinin reddine ilişkin 14.02.2011 tarih, 2011/3632 - 545 sayılı kararının kaldırılmasına oy birliği ile karar verilmesinden sonra ihale alıcısının 04.11.2010 tarihli temyiz itirazlarının incelenmesine geçildi;
İstanbul 6.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2002/109 esas, 2003/215 karar sayılı, 04.03.2003 karar tarihli ilamı ile K... Otelcilik ve Turizm AŞ.nin iflasına karar verildiği, İstanbul İflas Dairesinin 2003/4 sayılı dosyasından yapılan ihalede hazine adına kayıtlı 20 parsel sayılı taşınmaz üzerinde müflis şirket lehine bulunan irtifak hakkının M....İnşaat Turizm AŞ. ne satıldığı ve satışın kesinleşmesinden sonra, müşteki üçüncü şahsa İİK.nun 135.maddesi gereğince tahliye emri gönderildiği anlaşılmıştır.
Yasal süresi içerisinde icra mahkemesinde müşteki tarafça tahliye emrine itiraz edilmiş, mahkemece de itirazın kabulüne karar verilmiştir.
İİK.nun 135/2.madde hükmü gereğince “taşınmaz borçlu tarafından veya hacizden evvelki bir tarihte yapıldığı resmi bir belge ile belgelenmiş bir akde dayanmayarak başkaları tarafından işgal edilmekte ise on beş gün içinde tahliyesi için borçluya ve işgal edene bir tahliye emri tebliğ edilir. Bu müddet içinde tahliye edilmezse zorla çıkarılıp taşınmaz alıcıya teslim olunur” hükmünü içermektedir.
Anılan hükme göre alıcıya ihale edilen taşınmaz bir üçüncü kişi tarafından işgal edilmekte ise (ihalenin kesinleşmesi üzerine) alıcı, İcra dairesinden, üçüncü kişinin taşınmazdan çıkarılmasını isteyebilir.
Üçüncü kişi icra mahkemesinde taşınmazı hacizden önceki bir tarihte yapıldığı resmi bir belge ile belgelenmiş bir akde dayanarak işgal etmekte olduğunu ispat etmekle yükümlüdür. (m.135,II c.1)) Üçüncü kişi, taşınmazı işgal etmekte haklı bulunduğunu,
..hacizden önce yapılmış resmi bir belge ile ispat ederse, icra mahkemesi, tahliye emrinin iptaline karar verir.
Üçüncü kişi, kiracı olduğunu hacizden önce tapuya şerh verilmiş bir kira sözleşmesi ile ispat ederse, icra mahkemesi, tahliye emrinin iptaline karar verir.
Üçüncü kişi, kiracı olduğunu hacizden önce noterde düzenlenmiş veya onaylanmış bir kira sözleşmesi ile ispat ederse, icra mahkemesi, tahliye emrinin iptaline karar verir. (Prof. Dr.Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku, El Kitabı. Kasım 2004 baskı s. 40 ) (Hukuk Genel Kurulu’nun 23.05.2007 tarih ve 2007/12-297 esas, 2007/287 karar sayılı kararı)
Somut olayda 04.03.2003 tarihinde K.... Otelcilik ve Turizm AŞ.nin iflasına karar verilmiştir. Müşteki tarafından sunulan sözleşme ve belgelerin adi nitelikte olup, İİK. nun 135/2.maddesinde sayılan niteliğinde olmadığı görülmüştür.
Bu durumda şikayetçi, iflas tarihinden evvel taşınmazı işgal etmekte haklı bulunduğunu iflas tarihinden önce tapuya şerh verilmiş bir kira sözleşmesi ile ya da İİK. nun 135/2.maddesinde yazılı nitelikte iflas tarihinden önce yapılmış resmi bir belge ile ispatlayamadığına göre mahkemece şikayetin reddi yerine kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.
SONUÇ  : İhale alıcısının temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İ.İ.K. 366 ve H.U.M.K.’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 26.05.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.