Taraflar arasındaki "tesbit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kocaeli 1.İş Mahkemesi"nce davanın kabulüne dair verilen 19.4.2000 gün ve 1999/450 E- 2000/56 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10.Hukuk Dairesi"nin 16.5.2000 gün ve 2000/3504-3511 sayılı ilamiyle;

(...Dava, sonuç itibariyle, davacı sigortalının 26.2.1975 ile 31.10.1997 tarihleri arasında Almanya"da geçen ve yurda kesin dönüş sonrasında 3201 sayılı yasadaki yönteme uygun biçimde borçlandığı yurt dışı çalışma süresi gözetilerek Almanya"da işe giriş tarihi olan 26.2.1975 tarihinin sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabul edilmesi gerektiğinin tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ve işbu kararda, Türkiye ile Almanya arasındaki Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29/4. maddesine dayanılmıştır.

Davacının 13.07.1999 tarihli borçlanma başvurusu dilekçesi ile 15.12.1998 tarihinde yurda döndüğünü ve Almanya"da 26.2.1975 ile 31.10.1997 tarihleri arasında geçen çalışmalarını borçlanmak istediğini belirttiği; bu tarih öncesinde Türkiye"de herhangi bir sigortalılık kaydının bulunmadığı; davalı Kurumun davacının sigortalılık başlangıç tarihini 3201 sayılı Kanunun 5. maddesi kapsamında işbu borçlanma tutarının ödendiği tarihten borçlanılan süre kadar geriye giderek saptadığı dosya içeriğindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Davada uyuşmazlık konusu olan husus; ilk defa Almanya"da sigortalı bir işte çalışmaya başlayan ve 3201 sayılı borçlanma yasasından faydalanan bir T.C. vatandaşının 3201 sayılı Kanun kapsamında 506 sayılı yasaya göre yaşlılık sigortasından yararlanmak istemesi halinde, sigortalılık başlangıcında hangi tarihin esas alınması gerekeceğine ilişkindir.

Bu yönde; 3201 sayılı Kanunun 5/son maddesinde; Türk Sosyal Güvenlik Kuruluşlarına tabi hizmeti bulunmayan ve borçlanma yapan sigortalıların, sigortalılık başlangıç tarihlerinin borçlarını tamamen ödedikleri tarihten borçlanılan gün sayısı kadar geriye götürülerek saptanılacağı öngörülmüştür. 2.11.984 tarihinde imzalanan ve 5.12.1984 tarihli 3241 sayılı Kanunla onaylanıp,1.4.1984 tarihinde yürürlüğe giren 30.4.1964 tarihli Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesine ek sözleşmenin 29. maddesinin 4. bendi hükmünde ise; bir kimsenin Türk Sigortasına girişten önce bir Alman rant sigortasına girmiş bulunması halinde, Alman rant sigortalarına girişin Türk sigortalarına giriş olarak kabul edilir.

Öncelikle Anayasamızın 90/son maddesi hükmünde öngörüldüğü üzere; yöntemine göre yürürlüğe konulmuş uluslararası sözleşmeler kanun hükmündedir ve normlar hiyerarşisi yönünden uluslararası sözleşme kurallarına uygulamada yasal güç tanındığı ve kuralların uygulanma önceliğini haiz bulunduğu söz götürmez. Ne var ki; Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya Federal Cumhuriyeti arasındaki Sosyal Güvenlik Sözleşmesi hükümlerinin iç hukuk kurallarına üstünlüğü ilkesi sadece işbu sözleşmenin düzenleme alanı başka ifade ile kapsamı ile sınırlıdır. Diğer bir anlatımla sözleşme hükümleri ancak T.C. Vatandaşlarına sözleşme kapsamında bağlanacak sigorta yardımları ve bu meyanda yaşlılık sigortası kapsamında Türk Sigorta Mercii olan Sosyal Sigortalar Kurumu"nca bağlanacak kısmi yaşlılık aylığında uygulanacaktır. Giderek Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya arasındaki Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin Anayasanın 90/son maddesi hükmüne kapsamında Kanun hükmünde sayılması işbu sözleşmenin düzenleme alanı ile sınırlıdır. Diğer taraftan T.C Vatandaşlarının Almanya"da geçen çalışma sürelerini 3201 sayılı Borçlanma Yasası"na göre borçlanarak karşılığını ödemesi ve anılan yasaya göre yaşlılık aylığı bağlanması talebinde bulunması durumunda artık yurt dışında geçen bu çalışma süresinin sözleşme kapsamında mütaala edilmesi mümkün değildir. 3201 sayılı Kanun hükümlerine göre yaşlılık aylığı tahsisinde ve bu meyanda sigortalılık başlangıcının saptanmasında sadece anılan yasa hükümleri uygulanacaktır. Bu durumda yasaların çatışmasından da sözedilemeyeceği açıktır.

T.C. Vatandaşlarının Almanya ve Türkiye"deki sigortalılık süreleri birleştirilerek yaşlılık aylığı bağlanması talebinde bulunmaları halinde ise T.C. ile Almanya arasındaki Sosyal Güvenlik Sözleşmesi hükümleri uygulanacağından ancak bu halde sigortalılık başlangıcının belirlenmesinde sözleşmenin 29/4. maddesi uygulanma önceliğini haiz olacaktır. Öte yandan Borçlanma Yasasına göre kazanılan sigortalılık hiçbir şekilde sözleşme kapsamında değildir ve bu halde Almanya"daki sigortalılık aynen geçerliliğini korumaktadır ve Alman Sigorta Merciinin herhangi bir külfet altına girmesi sözkonusu olmaksızın tamamen Türk Yasalarına göre borçlanmaya dayalı yaşlılık aylığı bağlanmaktadır. Bu çerçevede; borçlanma yasasına göre sigortalılıkta yine borçlanma yasasına göre sigortalılık başlangıcı konusunda kural olarak 3201 sayılı Kanunun 5. maddesi uygulanmalıdır.

Mahkemece belirtilen maddi ve hukuki esaslar gözönünde tutulmadan yazılı biçimde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı S.S.Kurumu vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu"nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; ilk defa Almanya"da sigortalı bir işte çalışmaya başlayan ve 3201 sayılı kısa adı "Borçlanma Yasasından" faydalanmak suretiyle yurda dönen bir T.C. vatandaşının 506 sayılı Yasaya göre; yaşlılık sigortasından yararlanmak istemesi halinde, sigortalılık başlangıcına hangi tarihin esas alanacağına ilişkindir.

Özel Daire; bu tarihin; 3201 sayılı Yurtdışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurtdışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenliklerinin Değerlendirilmesi Hakkındaki Kanunun 5.maddesi son fıkrasına göre belirleneceğini hükme bağlarken, Yerel Mahkeme, Türk-Alman sosyal güvenlik sözleşmesi hükümlerine göre sonuca gitmenin gerektiğini kabul etmiştir.

Şu duruma göre sorunun çözümü yönünden; öncelikle dayanılan yasal düzenlemeleri ortaya koymak, daha sonra, hangi kuralın uygulanma önceliğine sahip olduğunu belirlemek yararlı olacaktır.

Gerçekten, Özel Daire kararında sözü edilen Borçlanma Yasasının 5/son fıkrası; Türk Sosyal Güvenlik kuruluşlarına tabi hizmeti bulunmayan ve borçlanma yapan Türk vatandaşlarının sigortalılık başlangıç tarihlerinin borçlarını tamamen ödedikleri tarihten borçlanılan gün sayısı kadar geriye götürülerek bulunacak tarih olduğunu kabul etmiştir. Buna karşın 2.11.1984 tarihinde imzalanan ve 5.12.1984 tarihli 3241 sayılı Kanunla onaylanıp 1.4.1987 tarihinde yürürlüğe giren 30 Nisan 1964 tarihli Türk Alman Sosyal Güvenlik sözleşmesine ek sözleşmenin 29.maddesi 4.bendi ise; aynen "bir kimsenin Türk sigortasına girişten önce bir Alman Rant Sigortasına girmiş bulunması halinde; Alman Rant Sigortalarına girişi Türk Sigortalarına giriş olarak kabul edilir" kuralını sigortalılık başlangıç tarihi yönünden öngörmüştür.

Şu duruma göre, karşımıza, aynı konu hakkında bir tarafta iç hukuk alanında kabul edilen bir Yasa kuralı diğer tarafta uluslararası sözleşmede yer alan farklı bir düzenleme çıkmaktadır. Bu sorun kurallar kademelenmesindeki (Normlar Hiyerarşisindeki) sıralamaya göre çözümlenmesinde kuşku bulunmamaktadır. Öncelikle belirtilmelidir ki; Anayasamızın 90/son maddesinde öngörüldüğü üzere; yöntemine göre yürürlüğe konulmuş uluslararası sözleşmeler kanun hükmündedir. Öyle ki bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine dahi başvurulamaz. Anayasa; böylece uluslararası sözleşmenin bir kuralını iç hukuk açısından "Yasa" gücünde görmüş "normlar hiyerarşisi" yönünden daha alt sırada kabul etmemiştir. Bu durumda denilebilir ki, uluslararası sözleşmenin bir kuralına, uygulanma açısından yasal güç tanımak Anayasal bir zorunluluktur. Hal böyle olunca; yasa gücündeki iki düzenlemeden uygulamada hangisine öncelik tanınacaktır sorusunu cevaplandırmak gerekir. "Yasaların çatışması" olarak adlandırılan bu gibi durumlarda;

a)Sonraki norm, öncekinin yerini alır (Lex Pasterior deraget priori),

b)Özel Kanun, genel kanundan önce gelir (Lex specialis per generalem non deregatur).

c)Açık anlamlı norm, kapalı anlamlı norm"dan önce gelir biçiminde kabul edilen temel ilkelerden yararlanılarak sonuca ulaşılır.

Uyuşmazlık konusu olayda, belirtilen ilkeler uygulandığında şu sonuçlar ortaya çıkmaktadır.

Özel Dairenin öncelik tanımak istediği 3201 sayılı Yasa"nın ilgili kuralının 22.5.1985 tarihinde yürürlüğe girmesine karşın, uluslararası sözleşme 1.4.1987 tarihinde yürürlüğe girmekle, önceki yasal düzenlemenin yerini almıştır. O nedenle sonraki yasal düzenleme olan sözleşmedeki kural uygulanma önceliğine sahiptir.

Öte yandan 3201 sayılı "Borçlanma Yasası" yurtdışında çalışan, tüm Türk Vatandaşları yönünden genel bir düzenleme kabul etmesine karşın; sözü edilen sözleşme sadece Almanya"da çalışan Türk Vatandaşları için ayrı ve özel bir kural kabul etmiştir. Sözleşme, sigortalılık başlangıcı yönünden, salt, Almanya"da ilk defa çalışmaya başlayan Türk Vatandaşları yönünden özel ve ayrıcalıklı bir kural öngörmekle, genel nitelikli kuralın yerini aldığının kabulü zorunludur.

Nihayet, sözleşme, açıkca ilk defa Almanya"da sigortalı olarak işe başlayan Türk Vatandaşları yönünden işe başlama tarihini Türkiye"de sigortalılık başlangıç tarihi kabul etmekle bu alanda 3201 sayılı Yasa sisteminden daha açık, somut ve sigortalı yararına bir düzenleme öngörmüştür.

Bu hukuksal nedenler karşısında; sözleşme kuralına öncelik ve üstünlük tanımak zorunlu biçimde ortaya çıkmaktadır.

Ayrıca ilave edilmelidir ki; Almanya"da çalışan işçilerin durumu Ülkemiz açısından önem ve özellik arzetmektedir. Yurtdışında çalışan işçilerimizin en fazla bulunduğu ülke Almanya olduğu gibi, burada çalışan işgücü oranı da çok büyük boyutlardadır. Bu nedenledir ki; T.C; 1964 yılında ilk defa sosyal güvenlik sözleşmesini bu ülke ile imzalamış ve bugüne değin kimi ek sözleşmelerle sözleşme kapsamını genişletmiştir.

Bu arada; kısmi aylık sistemi de kabul edilmiş, Türk vatandaşlarının Almanya"da çalışılan süreleri, yaşlılık aylığı yönünden, Türkiye"de geçmiş gibi değerlendirilmiş, ancak, aylık bağlama oranına yansıtılmamıştır. Söz konusu kural bu yönden de özellik göstermekte olup kısmi aylık bağlanmasında; Almanya"da ilk defa işe başlama tarihini Türkiye"de sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabul etmiştir. Kısacası, sözleşme hükümlerinin uygulanması ilkesi hem sosyal güvenlik alanında ortaya çıkabilecek kimi adaletsiz ve olumsuz durumları ortadan kaldırmak aynı zamanda sosyal güvenlik çelişkilerini gidermek yönünden de kaçınılmazdır.

Açıklanan hukuksal nedenler karşısında Yerel Mahkemenin, davacı sigortalının, Almanya"da ilk defa sosyal sigorta giriş tarihinin 506 sayılı Yasa"nın 108.maddesine koşut olarak Türk sosyal sigortalarına giriş tarihi olarak kabulü doğrudur. Hükmün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Davalı SSK. vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, 21.3.2001 gününde oyçokluğu ile karar verildi.