BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Anadolu 10. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/442 Esas 2022/736 Karar Sayılı İlamı

T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2020/442
KARAR NO : 2022/736


DAVA :Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtrazın İptali)
DAVA TARİHİ : 12/10/2020
KARAR TARİHİ : 16/11/2022


Mahkememizde görülmekte olan Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtrazın İptali) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA :Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile davalı-borçlu arasında ---- --- olduğu, yeni yasal düzenleme çerçevesinde dava açılış öncesinde arabuluculuk başvurusu yapıldığı, müvekkili bankanın---- kullandırıldığı, .--- müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduğu, kredi borçlusu ve kefillere --- ihtarnamesiyle borcun ödenmesinin ihtar edildiği ve ihtarın sonuçsuz kaldığı, borcun ödenmemesi üzerine---. sayılı dosyası ile borçlular aleyhine icra takibi başlatıldığı, davalı vekili tarafından --- borca ve tüm fer’ilerine itiraz edildiği, yapılan bu itiraz ile takibin durduğu ve müvekkili bankanın alacağını tahsil edemediğini, takip tarihinden sonra yapılan tahsilatların İİK 100. maddesi gereğince faize ve masraflara mahsup edilerek bakiye tutar üzerinden dava ikame edilmesinin usul ve yasaya uygun olduğu, takip tarihi itibariyle alacaklarının tahsili için --- dosyası ile haciz yoluyla ilamsız icra takibine geçildiği, takip tarihinden sonra huzurdaki davanın açılış tarihinden önce toplam ---- yapıldığı, söz konusu -----teminatında yer alan taşınmazın---sayılı dosyasından satılması ile sağlandığı, takipten sonra ve dava tarihinden önce yapılan toplam ------ takip çıkış rakamından mahsup edilerek huzurdaki davanın açıldığı, müvekkili ---- hak kaybına uğramaması için takip tarihinden sonra ve dava tarihinden önce yapılan tahsilatların------ takip tutarı, tahsilat tarihi ve TBK 100. Madde hükümleri dikkate alınarak borçtan mahsup edilmesine karar verilmesini, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla; --- asıl alacak, -----muacceliyetten takip t. kadar yıllık %59,94 tem. faizi, ---- faizinin %5 gider -------- sonra ancak dava tarihinden önce yapılan tahsilat toplamı ---- nakit alacak üzerinden ---tarihinden itibaren işleyecek %59,94 temerrüt faizi işletilerek davalı borçlu ... yönünden icra takibine vaki itirazlarının iptali ile duran takibin devamını, takibin takip talebinde belirtilen diğer kayıt ve şartlarla devamını, alacaklarının dava tarihi itibariyle tespit edilmesi, takip tarihinden sonra ve dava tarihinden önce yapılan tahsilatların mahsubunda takip tutarı ve tahsilat tarihleri ve TBK 100. Madde hükümlerinin İcra Müdürlüğünce dikkate alınmasını, davalı borçlular aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmolunmasını, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı tarafa usulüne uygun tebligat yapılmasına rağmen davaya herhangi bir cevap vermediği görüldü.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Uyuşmazlık davacı banka ile müşteri olan dava dışı borçlu ---sıfatına haiz davalı arasında aktedilen ---- olarak dava dışı -------kullandırılan kredinin ödenmemesinden kaynaklı başlatılan icra takibine vakii itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı yanca davalı aleyhinde ---tarihinde icra takibine girişilmiş, davalının --- itiraz dilekçesi ile duran takibin devamını sağlamak amacı ile eldeki iş bu dava------tarihinde açılmıştır.
Davalının dava ------ ile davacı --- imzalanmış olan ------sözleşmesinin müteselsil kefili olduğu,--- evlendiği, borçtan kefalet limiti dahilinde sorumlu olduğu ,kefeletin şekil şartlarının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Dava dışı ----tarihinde tebliğ edildiği, verilen--- hitamında ---temerrüde düştüğü anlaşılmıştır. Davalı kefile gönderilen --- tebliğ edildiği, verilen 1 günlük sürenin hitamında davalı kefilin----tarihinde temerrüde düştüğü anlaşılmış ise de aşağıda izah edilecek nedenden ötürü davacı bankanın davalıdan temerrüt faizi istemesi mümkün değildir.
----ilamında "...Kabule göre de, alacaklının müteselsil kefile başvurma koşullarının düzenlendiği 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK)'nın 586. maddesine göre, kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesiyle ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.--- Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere TBK'nın yürürlüğe girmesinden önce asıl borçluya başvurulmadan müteselsil kefile gidilebilmesi mümkün iken, TBK'nın anılan düzenlemesi ile bunun artık mümkün olmadığı, müteselsil kefile başvurulabilmesi için asıl borçluya ve alacak teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa öngörülen hallerin bulunduğu ileri sürülüp kanıtlanmamışsa doğrudan doğruya kefile başvurulamaz. Buna göre, borçlunun ifada gecikmesi tek başına yeterli olmayıp ifada gecikmiş olan borçluya ihtar gönderilmesi ve bunun da sonuçsuz kalması gerekmektedir. Ancak borçlunun ödeme güçsüzlüğü içinde bulunması halinde diğer şartların aranmasına gerek yoktur. Ayrıca kanunda müteselsil kefile ihtar çekilmesi şartı aranmamaktadır. Müteselsil kefile ihtar çekilmesi, sadece onun takipten önce temerrüde düşürülmesi ile ilgili bir sorundur. Başka bir anlatımla, müteselsil kefil hakkında icra takibine girişilebilmesi için diğer koşulların yanında ayrıca müteselsil kefile de ihtar gönderilmesi gibi bir koşul yasada yer almamaktadır. Bu itibarla, hem asıl borçluya, hem de müteselsil kefile aynı anda ihtar gönderilip borçluya gönderilen ihtarın tebliğine rağmen verilen süre içinde borcun ödenmemesi üzerine yasada belirtilen koşullar gerçekleşmiş olacağından bu durumda müteselsil kefil aleyhine takibe girişilebileceği ve aynı anda gönderilen ihtarnamelerin tebliğ tarihleri gözetildiğinde müteselsil kefile yapılan tebligatın asıl borçluya yapılan tebligattan sonra olması durumunda TBK'nın 586/1 maddesindeki "borçluya gönderilen ihtarın sonuçsuz kalması" şartı gerçekleşmiş olacağından, müteselsil kefil yönünden temerrüt tarihinin kefile gönderilen ihtarnamenin tebliği ya da ihtarda belirtilen ödeme süresinin sonundan başlayacağı, ancak müteselsil kefile yapılan tebligatın borçlununkinden önceki bir tarihte olması halinde, TBK'nın 586/1 maddesindeki koşul gerçekleşmeden kefile ihtarname tebliğ edilmiş olacağından ve şart gerçekleşmeden gönderilen ihtarname sonuç doğurmayacağından müteselsil kefilin temerrüdünün böyle bir durumda takiple başlayacağının kabulü gerekir.-----...." belirtmiştir. Somut olayda ihtarname asıl borçluya kefilden sonra tebliğ edildiğinden TBK'nın 586/1. Maddesi gereği müteselsil kefil olan davalının temerrüdü takip tarihinde başlayacaktır.
Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin “TEMERRÜT” başlıklı 11. maddesi “İşbu sözleşmeden doğan borçlarını gününde ödemediği ya da yukarıda ya da bu sözleşmede belirtilen şekilde temerrüde düştüğü takdirde; belli vadeli borçlarda bu vade tarihinden, hesap kapatma ihbarı ile muaccel hale gelen borçlarda hesabın kapatıldığı tarihten itibaren ------
koşullarında tamamen geri ödeyeceği tarihlere kadar geçecek günler için, ---- gereğince tespit ettiği kredi faiz oranlarından temerrüt tarihinde yürürlükte olan---- faiz oranına bu oranın %50 sinin ilavesi suretiyle bulunacak olan oran üzerinden temerrüt faizi ve onun----- ödemeyi kabul eder." şeklinde düzenlenmiştir. Sözleşme şartlarına göre temerrüt faizi takibe konu 2 adet taksitli krediye fiilen uygulanan aylık % 3.33 yıllık % 39.96 akdi faizin x1.50 si =% 59.94 olarak hesaplanmaktadır.Davacı banka ise takip talebinde % 59.94 oranında temerrüt faizi talebinde bulunduğundan talebinin yerinde
olduğu anlaşılmıştır.
-------- ilamında "... dava konusu ---- sözleşmesine dayalı kredi borcunun hesaplanmasında,------- kat tarihine kadar ve kat tarihinden temerrüde kadarki sürede anaparaya akdi faiz işletip, bulunan toplamın asıl alacağı oluşturacağı ve temerrütten itibaren de bu asıl alacağı oluşturan toplam tutara temerrüt faizi işletilebileceğinin dikkate alınması.." ----. Sayılı ilamında "... hesabın kat edildiği tarih itibariyle alacağın ulaştığı miktar belirlenerek temerrüt tarihine kadar akdi faiz hesaplanıp bulunan akdi faiz kapitalize edilerek temerrüt tarihi itibariyle asıl alacak bulunmalı ve bu alacağa temerrüt tarihinden takip tarihine kadar olan dönem için temerrüt faizi ve bunun gider vergisi uygulanarak ---- asıl borçludan isteyebileceği miktar saptanmalı " gerekçeleri ile asıl alacağın ne şekilde hesaplanması gerektiğini belirtmiştir.
Mahkememizce dosya uzman bilirkişiye tevdii edilmiş takip tarihi itibarı ile davacı bankanın davalıdan ---- alacaklı olduğu anlaşılmıştır. Takip tarihi ile dava tarihi arasında tahsilat bulunmaktadır. Davalıdan takip başladıktan ancak davadan önce -----yapılmıştır. Davacı yanca yapılan bu ödeme toplu şekilde mahsup edilerek itirazın iptali davası açılmıştır.
---...Uyuşmazlık esas itibariyle icra takibinden sonra ancak itirazın iptali davası açılmadan önce yapılmış olan ödemeler nedeniyle ödenen kısım yönünden davacı tarafın dava açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Henüz alacaklı tarafından itirazın iptali davasının açılmadığı dönemde, borçlunun itiraza konu borcu kısmen veya tamamen ödemesi mümkündür, bunu engelleyen herhangi bir yasa maddesi bulunmamaktadır. Takibe konu borcun kısmen ödendiği durumlarda ödenmeyen borç tutarına yönelik itirazın iptali davasında, itirazdan sonra ödenmiş olan miktar bakımından itirazın iptalinin istenilmesinde hukuki yararın mevcut olmayacağı kuşkusuzdur. Sonuç itibariyle, icra takibinden sonra ve itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafından ödeme yapılması halinde, yapılan bu ödeme düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden dava açılması gerekir. Yani, takipten sonra, ancak davadan önce yapılmış olan ödemeler yönünden dava açılmasında, davacı tarafın hukuki yararı bulunmamaktadır.(---- Bu itibarla, mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davalının icra takibinden sonra, ancak davadan önce yapmış olduğu ödemeler nazara alınarak davacının 6098 sayılı TBK'nın 100. maddesi uyarınca ne miktar bakımından hukuki yararının bulunduğu tartışılıp, değerlendirilerek, sonucuna göre bir karar vermek gerekir---
Bu kapsamda öncelikle, takip tarihi itibariyle tesbit edilen alacak tutarına, takip tarihinden sonra ,takip ile birlikte temerrüdün başladığı kabul edildiğine göre, ödeme tarihine kadar işleyen faiz tutarı, icra vekalet ücreti, icra masrafları eklenmek suretiyle bulunacak toplam alacaktan,TBK.nun 100 maddesi gereği kısmi ödemelerin öncelikle fer'i alacaklardan düşülerek, davacının itirazın iptali davası açmakta ne miktar bakımından hukuki yararının bulunduğunun tespiti gerekecektir.
Bilirkişi tarafından yapılan hesaplamaya göre, davacı --------- temerrüt tarihi olan--- asıl alacak miktarının -----, işlemiş akti faizin ----- ücretinin 300- TL olmak üzere toplam alacağın 916.133,23- TL olduğu belirlenmiştir. Bilirkişi hesaplamasında TBK 100 gereği kısmi ödemelere dair hesaplama yapılmadan infazda nazara alınması şeklinde görüş belirtilmiş ise de bu kısımdaki hesaplamaya ilişkin eksiklik Dairemizce hesaplama yapılarak(faiz ve icra vekalet ücreti hesabı dosyaya konulmuştur.) tamamlanmış kısmi ödemelerin ferileri karşılamadığı tesbit edilmiştir. Borçlu tarafından takipten sonra yapılan ilk ödeme --- Temerrüt tarihi olan --- tarihi ile ödeme tarihi olan --- tarihi arasında --- faizi(%32 faiz +-------------- hesaplanan icra vekalet ücreti ----İlk ödeme tarihi itibariyle davacının icra masrafları hariç fer'i alacak toplamı 50.899,30- TL dir. Borçlu tarafından yapılan --- ödeme öncelikle bu feri alacaktan düşüldüğünde ilk ödeme sonucunda kalan fer'i alacak tutarı ---- İlk ödemeden sonra, --- ödeme yapılmıştır. İlk ödeme tarihinden-----kadar geçen 47 günlük süre için işleyen temerrüt faizi(% 32+---- --- İşlemiş faiz toplamıyla ilk ödemeden sonra kalan fer'i alacak tutarı ---toplandığında, alacağın ferileri toplamı ---. Bulunan bu toplam feri alacak tutarından yapılan 2. Ödeme tutarı (49.200 TL) çıkarıldığında, kalan feri alacak tutarı 36.414,25- TL dir. Borçlu tarafından -------------daha ödeme yapılmış ise de, bu yapılan kısmi ödemeler alacağın ferilerini,bu tarihlerde işleyecek faiz tutarını karşılayacak tutarda olmadıkları dolayısıyla davacının "takip tarihi itibariyle hesaplanan toplam ---------işlemiş faiz-------- ihtiyati haciz vekalet ücreti) alacak bakımından itirazın iptali davası açmakta hukuki yararının bulunduğu ve bu miktarın davalı kefilin kefalet limiti dahilinde olduğu , kısmi ödemelerin infazda nazara alınmaları gerektiği anlaşılmaktadır.
İlk derece mahkemesince; bu şekilde değerlendirme yapılıp, davacının İtirazın iptali davası açmakta hukuki yararı bulunduğu kısım tespit edilerek, belirlenen miktar üzerinden itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmesi gerekirken,TBK 100 maddesi dikkate alınmadan, takipten sonra davadan önce yapılan kısmi ödemelerin asıl alacaktan mahsubuna karar verilmesi hatalı olmuştur. Bu nedenlerle, davacı vekilinin bu hususa yönelik istinaf sebebi yerinde olduğundan ,davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne,------------------, HMK.'nun 353(1)b-2 maddesi gereği kaldırılmasına, "Takip tarihi itibariyle hesaplanan ------------- ihtiyati haciz vekalet ücreti) ,914.980,23- TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren %32 oranında temerrüt faizi, %--------------uygulanarak takibin devamına, fazla istemin reddine,genel kredi sözleşmesi kaynaklı alacak likit olduğundan ve davalı itirazında bu miktar bakımından haksız bulunduğundan, kabul edilen kısım---------- üzerinden %20 oranında hesaplanan 183.226,65 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,Takipten sonra davadan evvel ödenen;---------------kısmi ödemenin infazda nazara alınmasına, Dava tarihinden sonra ---- tarihinde ----sayılı dosyasında yapılan satış bedelinin infazda nazara alınmasına karar vermek gerekmiştir...." belirtmiştir.
Mahkememizce söz konusu ----- yazılmak sureti ile bilirkişiden değerlendirme yapılması ----- ise de bu hususta doğru rapor düzenlenmediğinden davanın sürüncemede kalmaması ----kararları gereği davacının dava açmakta ne mikltar bakımından hukuki yararı olup olmadığı hususu mahkememizce değerlendirilmiştir.
---------- tarihli Bilirkişi raporunda davacı bankanın davalıdan talep edebileceği alacağın 1.086.855,36 TL olduğu tespit edilmiştir. Yukarıda atıf yapılan emsal karar gereği takip tarihi itibariyle tesbit edilen alacak tutarına, takip tarihinden sonra ,takip ile birlikte temerrüdün başladığı kabul edildiğine göre, ödeme tarihine kadar işleyen faiz tutarı, icra vekalet ücreti, icra masrafları eklenmek suretiyle bulunacak toplam alacaktan,TBK.nun 100 maddesi gereği kısmi ödemelerin öncelikle fer'i alacaklardan düşülerek, davacının itirazın iptali davası açmakta ne miktar bakımından hukuki yararının bulunduğunun tespiti gerekecektir. Davacının takip tarihi itibarı ile talep edebileceği alacağın miktarı doğru bir şekilde belirlenmiş olup -- tarihinden ödeme tarihi olan -------- tarihine kadar işlemiş faiz hesabı: -------- Davacının alacağı ----- ücreti de-----. Davacının toplam alacağı -----olup davalı yanca yapılan ödeme miktarı 170.131,14 TL olduğundan davacının ----- üzerinden itirazın iptali davası açmasında hukuki yararı vardır. Davalı yanca yapılan ödemeler icra müdürlüğünce infaz aşamasında gözetilmelidir.Alacak likit olduğundan ve davalı itirazında haksız olduğundan icra inkar tazminatına mahkum edilmiştir. Tüm bu anlatılan nedenlerden ötürü davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmış buna dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere ;
1-Tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile Davanın kabulü ile;
A-Davalının ----- Sayılı dosyasına vaki itirazının taleple bağlı kalınarak 944.711,20 TL üzerinden iptaline,
B-Likit alacağa vaki haksız itiraz nedeni ile %20 oranındaki 188.942,24 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
C-Takip tarihi itibarı ile davacının talep edebileceği asıl alacağa takip tarihinden alacak tamamen ödeninceye kadar yıllık % 59,94 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisi işletilmesine,
D-Davalı yanca takipten sonra ancak davadan önce yapılan kısmi ödemelerin kararın infazında dikkate alınmasına,
2-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken ---- nispi harçtan, peşin alınan 10.559,10 TL'nin mahsubu ile bakiye kalan ---- davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından 54,40 TL başvurma harcı, 10.559,10 TL peşin harç olmak üzere toplam 10.613,5‬0 TL yargılama gideri mahiyetindeki harcın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
4-Davacı yanca yapılan 2.550‬,00 TL bilirkişi ücreti, 192,5‬ TL tebligat, posta gideri ve diğer yargılama giderleri toplamı 2.742,5‬0 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan----vekalet ücretinin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine,
6-6100 Sayılı HMK'nun 333. maddesi gereğince var ise kalan gider/delil avansının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
7-----arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
Dair karar, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun İstinafa ilişkin hükümleri doğrultusunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren iki (2) haftalık süre içerisinde (HMK'nın 345. maddesi), mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak (HMK'nın 343. maddesi) ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamen ödemek (HMK'nın 344. maddesi) suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere, tarafların yokluğunda verilen karar oy birliği ile açıkça okunup usulen anlatıldı.