BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi 2017/2920 Esas 2020/1036 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2017/2920 Esas
KARAR NO: 2020/1036
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 28/02/2017
NUMARASI: 2016/95 Esas, 2017/234 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 11/06/2020
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı şirkete teknik destek hizmeti verdiğini, hizmet bedeli olarak 09/04/2015 tarih ve 9.190,92 TL bedelli fatura düzenlediğini, davalının 03/07/2015 tarihinde 3.000,00 TL, 23/09/2015 tarihinde ise 700,00 TL olmak üzere toplam 3.700,00 TL ödediğini, bakiye 5.490,00 TL'nin ödenmemesi üzerine davalı aleyhine 5.490,00 TL asıl alacak ve 310,00 TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 5.800,00 TL alacağın tahsili için İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile takip başlattıklarını, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, müvekkilinin edimlerini yerine getirerek işi tamamladığını, davalının faturaya itiraz etmeyip kısmi ödemede yaptığını, bu nedenle takibe itirazın haksız olduğunu belirterek davalının takibe itirazının iptalini ve %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili davaya süresinde cevap vermemiş, yazılı dilekçelerinde özetle; müvekkilinin ... için üstlendiği anti virüs program kurulumu işini davacıya devrettiğini, davacının işi yapmadan fatura düzenlediğini, davacı ile yakın ilişkileri ve işin tamamlanacağı düşüncesiyle bu durumu sorgulamadığını, ...'e ait işin yarım bırakıldığını öğrenmeleri üzerine bakiye fatura bedelini ödemediklerini, yarım kalan işi başkasına tamamlattıklarını, faturanın kabulünün hizmetin yapıldığını göstermeyeceğini, davacının sunduğu mail yazışmalarında da ...'e ait işin yarım bırakıldığının beyan edildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEME KARARI İlk derece mahkemesi; davalının işi tamamladığı söylenen kişiye ilk ödeme yaptığı 07/09/2015 tarihinden sonra da davacıya 23/09/2015 tarihinde ödeme yaptığı, bu şekilde davalının faturaya konu işin eksik yapıldığı ve kalan işin başka bir kişiye yaptırıldığı savunmasını ispatlayamadığı, davalının faturaya itiraz etmediği ve BA formunda vergi dairesine bildirerek kısmi ödemede yaptığı, davacının işi yaptığı, alacağın likit olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile davalının takibe itirazının iptaline, davalının asıl alacağın % 20'si tutarında icra tazminatına mahkum edilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ Davalı vekili yasal süresinde sunduğu istinaf dilekçesinde; Yargıtay emsal kararları gereği faturaya itiraz edilmemesinin işin tamamlandığı anlamına gelmediğini, davacının işi yarım bıraktığını ve işi başkasına tamamlattıklarını, bu şahsa yapılan ilk ödemeden sonra davacıya yaptıkları ödemenin ise, davacının yaptığı iş kısmına ilişkin ücret olduğunu, yoksa davacının işi tamamladığını kabul anlamına gelmediğini, davacının sunduğu mail yazışmalarına göre de davacının ...'e ait işi tamamlamadığını, tanıklarının dinlenmeden hüküm kurulduğunu belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep ve istinaf etmiştir. Davacı vekili istinaf talebine cevabında; müvekkilinin edimini yerine getirerek fatura düzenlediğini, davalının da faturaya itiraz etmeyerek kısmi ödeme yaptığını, davalı tarafın kesin süre içerisinde tanığını bildirmediğinden tanık dinletme talebinin reddedildiğini belirterek istinaf talebinin reddini savunmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE HMK'nın 355 maddesi uyarınca kamu düzeni ve istinaf nedenleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; Dava, hizmet alım sözleşmesinden kaynaklanan bakiye fatura alacağının tahsili için yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulü ile davalının takibe itirazının iptaline ve icra tazminatına karar verilmiş, karara karşı davalı taraf istinaf yoluna başvurmuştur. Dosya kapsamından; taraflar arasında yazılı olmayan teknik destek hizmet sözleşmesi bulunduğu, davacının hizmet karşılığı 09/04/2015 tarihli ve KDV dahil toplam 9.190,92 TL bedelli fatura düzenlediği, davalının faturaya konu hizmet bedeli için davacıya toplam 3.700,00 TL ödemede bulunduğu, bakiye 5.490,00 TL'nin ödenmemesi üzerine davacının 5.490,00 TL asıl alacak ve 310,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 5.800,00 TL'nin tahsili için İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esasına kayıtlı takibi başlattığı, davalı şirketin süresinde takibe itirazı üzerine, takibe itirazın iptali için, 1 yıllık hak düşürücü süre içinde eldeki itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasında teknik destek hizmet alımına yönelik sözleşme ilişkisi bulunduğu hususunda bir uyuşmazlık bulunmayıp, uyuşmazlık, davacının eksik hizmet verip vermediği ve işi tamamlayıp tamamladığı noktasında toplanmaktadır. Somut olayda, takip dayanağı fatura davalı şirkete teslim edilmiş, davalı faturaya herhangi bir itirazda bulunmayarak kayıtlarına almış ve faturayı Vergi Dairesi'ne de beyan etmiştir. Davalı taraf, davacı ile aralarındaki yakın ilişki bulunması ve işin tamamlanacağı düşüncesiyle faturaya itiraz etmediklerini savunmuşsa da, tacir olan davalı şirketin basiretli hareket etmesi gerektiği ve faturada belirtilen hizmetin eksik olması halinde süresinde usulünce itiraz etmesi gerektiğinden, anılan savunmaya değer verilmemiştir. Bunun yanında davalı taraf, faturaya itiraz edilmemesinin işin tamamlandığı anlamına gelmediğini, davacı ile sadece ...'e ait iş için anlaştıklarını ve davacının sunduğu mail yazışmalarında da ...'e ait işin yarım bırakıldığının beyan edildiği ileri sürmektedir. Hernekadar davalı taraf, davacının sadece ...'e ait işi üstlendiğini ileri sürmüşse de, bu husus davacı tarafından kabul edilmemiştir. Taraflarca kabul edilen mail yazışmalarına göre de, davacının ..., ..., ..., ... ve ...'ye ait işler için de davalı şirkete hizmet verdiği görülmektedir. Buna göre davalı şirketin sadece ... ile ilgili davacıdan hizmet almamış olup, davacının davalı şirkete başka işyerleri içinde teknik destek hizmeti verdiği, bu nedenle mail yazışmalarının fatura konusu hizmetin tamamlanmadığı yönünde delil teşkil etmeyeceği kabul edilmiştir. Yine davalı taraf, işin tamamlanmadığına yönelik tanıklarının dinlenmediğini ileri sürmüşse de, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin miktarı dikkate alındığında, anılan savunmanın senetle ispatlanması gerekmesi ve davacı vekilinin de 28/02/2017 tarihli duruşmada tanık dinletilmesine muvafakati olmaması, kaldı ki davalının kesin süre içinde de tanığını bildirmemesi gözetildiğinde, mahkemece tanık dinletme talebinin reddine karar verilmesi de yerinde olmuştur. Diğer taraftan yapılan bilirkişi incelemesine göre davalının usulüne uygun tutulan ticari defterlerinde, davacının takibe konu bakiye alacağının kayıtlı olduğu görülmektedir. Buna göre davalının faturaya itiraz etmeyerek, faturayı kayıtlarına aldığı ve BA formunda Vergi Dairesi'ne bildirdiği, hizmetin eksik veya ayıplı olarak yapıldığına ilişkin ortada somut bir delil bulunmadığı, bakiye fatura alacağının varlığı sözleşme, yasal ticari defter ve kayıtlar ile kanıtlandığı anlaşılmakla mahkemece takibe itirazın iptaline karar verilmesi yerindedir. Açıklanan nedenlerle ilk derece mahkeme kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun olmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 bendi gereğince esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve hukuka uygun olduğundan HMK'nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan REDDİNE, 2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken maktu 83,50 TL başvuru harcı + 396,19 TL nispi ilam harcı ile toplam 479,69 TL harcın, Davalı tarafından peşin yatırılan 184,75 TL harçtan mahsubu ile bakiye 294,94 TL harcın davalı taraftan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 3-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma yapılmadığından istinaf vekalet ücreti taktirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353 / 1-b/1 bendi ile aynı kanunun 362/1a Maddesi gereğince kesin olarak Hakim ...'ın muhalefeti ve oy çokluğu ile karar verildi.11/06/2020
MUHALEFET ŞERHİ Yargı harçlarına, 02.07.1964 tarihinde kabul edilen 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 1/1-1.bendinde yer verilmiştir. Yasanın birinci kısmı “ Yargı Harçları “ üst başlığını taşımaktadır. ”2”. maddenin 1. fıkrasında, yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı olan tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı belirtilmiştir. Mükellef üst başlığı ile 11. maddede, genel olarak yargı harçlarını, davayı açan veya harca mevzuu olan işlemin yapılmasını isteyen kişilerin ödemekle yükümlü olacağına yer verilmiştir.Harç alma ölçüleri ve nispetleri üçüncü bölümde 15. vd maddelerde düzenlenmiştir. Değer esası üst başlığı ile 16. maddede, değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerlerin esas alınacağı, 21. maddede yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınacağı, 28. maddede, nisbi karar ve ilam harçlarının dörtte birinin peşin geri kalanın, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödeneceği, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği belirtilmiştir. 492 sayılı Harçlar Kanunun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarife “ Yargı Harçları “ dır. Tarifede, yargı harçları, “ Mahkeme Harçları “ üst başlığı ile, 1- Başvurma harcı, 2- Celse harcı, 3-Karar ve ilam harcı olarak, karar ve ilam harcı ise nisbi ve maktu harç olarak ayrı ayrı düzenlenmiştir. Başvurma harcı bölümünde, alınması gereken harç tutarları, derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı belirtilerek, karar ve ilam harcı kısmında ki maktu harç bölümünde ise yine derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı gösterilmiştir, karar ve ilam harçlarından nisbi harç bölümünde, “a” bendinde, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden şeklindeki genel açıklamadan sonra, özellik arzeden uyuşmazlıklarda ki harç oranlarına yer verilmiş, “e” bendinde “ ...Yukarıdaki nispetler Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Yargıtay’ın tasdik veya işin esasının hüküm altına aldığı kararlar için de aynen uygulanır “ hükmüne yer verilmiştir. Çoğunluk görüşü, söz konusu bu düzenleme kapsamında, davalı taraftan, Bölge Adliye Mahkemesi’ne başvurusu halinde, Harçlar Kanunu düzenlemesi kapsamında, nisbi harca tabi davalarda, bu nispette harç alınması gerektiği kabul edilerek bu nispetler üzerinden harç alınmakta, işlemler yapılarak, hüküm tesis edilmektedir. Devletin gördüğü kamu hizmeti, kural olarak parasızdır. Fakat, davada kişilere özel hukuk alanındaki haklarına ( alacaklarına ) kavuşmaları için yardım edildiğinden, yapılan giderin bir kısmının mahkemelerin hizmetinden yararlanılanından alınması uygun görülmüştür ki, kişilerden makbuz karşılığı alınan paraya yargılama harcı denir. (Prof.Dr.Baki Kuru, İstinaf Sistemine göre yazılmış Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, sayfa, 583,Ağustos 2017). Hukuk yargılamalarında uygulanan ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da geçen “ kaybeden öder “ ilkesi, tarafların yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine İlişkin düzenlemeleri ifade eder ( Anayasa Mahkemesi’nin 2013/1793 Esas,18.04.2014 tarihli kararı). Bu açıklamalar doğrultusunda, bir uyuşmazlıkta, kaç defa harç alınması gerektiği ve Bölge Adliye Mahkemeleri’ne dair Harçlar Kanununa bağlı tarifenin “e” bendinde ki düzenlemenin ne şekilde yorumlanması gerektiği üzerinde durulması gerekecektir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 323. maddesinde yargılama giderleri düzenlenmiş, maddenin 1-a ) bendinde, celse, karar ve ilam harçları başta olmak üzere yargılama giderlerine yer verilmiştir. Aynı yasanın 326/1. fıkrasında, kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği belirtilmiştir. Yani kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan, nisbi karar ve ilam harcından davalı taraf sorumlu olacaktır. Bu durumda, ilk derece mahkemesi tarafından, tarife üzerinden hesaplanan gerekli nisbi harcın davalıdan tahsiline ve davacının peşin olarak karşılamış olduğu harcın ise yine kabul ve red oranına göre, mahkeme masraflarının davalıdan alınmasına karar verilmesi yasanın emredici düzenlemesidir. Davalı tarafça karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulması halinde yine aynı tarife üzerinden harç alınmaktadır. Bu durumda, davalının istinaf başvurusunun reddi ve Yargıtay nezdinde temyiz kanun yoluna başvurusu halinde bir kez daha aynı nispette harç ödemek zorunda kalması kaçınılmaz olacaktır. Nisbi tarifeye tabi davalarda, istinaf kanun yoluna başvuran davalı taraftan nisbi harcın alınmasının öncelikle, 492 sayılı Harçlar Kanununun 28. maddesinde ki düzenlemeye uygun olduğunun kabulü mümkün görülmemektedir. Söz konusu yasada ki, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği düzenlemesi karşısında ve sonuç olarak ilk derece mahkemesi tarafından belirlenen harcı ödemeden kanun yoluna başvuru hakkı tanınan tarafa, bu kez aynı veya yakın oranda harç yatırması ediminin yüklenmesi, yasal düzenlemenin bir anlamda işlevsiz hale getirilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bu husus, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2011/4159 Esas, 2011/8902 Karar ve 16.06.2011 tarihli ilamında (özetle )” Davanın niteliği gereği nisbi harca tabi davalardan olduğu gerekçesiyle, davacının dava açılırken, yargılamanın sonunda davanın redle sonuçlanması durumunda yükümlü tutulacağı maktu harçtan daha fazla tutardaki harcı yatırmakla yükümlü tutulması ve ödendiği takdirde dava sonunda alınması gereken maktu karar ve ilam harcının bu miktardan mahsup edilerek kalanının isteği durumunda kendisine geri verilmesi veya yargılamanın sürdürülebilirliğinin bu miktarın ödenmesi ön koşuluna bağlanması, belirtilen 28” inci madde lafzı ve ruhu İle çeliştiği gibi Anayasa’nın “ Hak arama hürriyeti “ başlığını taşıyan 36’ncı maddesinde yer alan “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içinde ki davaya bakmaktan kaçamaz “ hükmünün de ihlali niteliğindedir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 03.11.2010 gün ve 2010/10-550 Esas, 2010/561 Karar sayılı ilamında da aynı görüş yaklaşım benimsenmiştir “ ifadeleri ile açıklanmıştır. Adil yargılanma hakkı başlıklı, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin (AİHS)6. Maddesi, adil yargılanma hakkına İlişkin belli güvenceler tanınmıştır. Bu güvencelerden biri de bir yargı yerine başvuru hakkıdır. Buna göre kişinin bir hakkına ilişkin olarak bir yargı yerine başvurma hakkının güvence altına alınması gerekmektedir. Mahkeme önünde hak arama yolunun fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın kullanılmasının imkansız kılacak şekilde bir takım şartlarla sınırlandırılması AİHS’nin 6.maddesinin ihlali anlamına gelebilecektir. ( AİHM ‘nin 26 Haziran 2007 tarihli 25321 /02 başvuru No ‘lu Ülger / Türkiye kararı ; TBB Dergisi ,sayı 86, 2009). HMK ‘nın sekizinci kısmında “ Kanun Yolları “ düzenlenmiş, birinci bölümde “ İstinaf “ kanun yoluna yer verilmiştir. Yasanın 341. maddesinde ise istinaf yoluna başvurulabilen kararlar belirtilmiştir. 344. maddede, istinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru için gerekli harçlar ve tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderlerin ödeneceğine yer verilmiştir. Ne şekilde ve hangi oranda harcın alınması gerektiği, 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince tespit edilecektir .5235 sayılı “ Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun “ nun 3. maddesinde “ Adli yargı ikinci derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleridir “ düzenlemesine yer verilmiştir. Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, tarifenin 1/ e bendinde ki işin esasının hüküm altına aldığı kararlar içinde aynen uygulanacağı şeklinde ki kararlardan anlaşılması gereken, kararı ilk derece mahkemesi yerine geçerek vermesi ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğunun kabulü isabetli olacaktır. Çünkü buna dair hüküm verilmeden önce, ilk derece mahkeme kararı kaldırılmakta ve sonuç olarak ikinci, derece mahkemesi olarak verilen yeni bir hüküm oluşmaktadır. İlk Derece Mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan red kararları ( Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2018/4601 Esas, 2019/6115 Karar ve 02.10.2019 tarihli, 2018/1356 Esas, 2019/6937 Karar ve 07.11.2019 tarihli ilamlarında, Bölge Adliye Mahkemelerinde alınan harçlara ilişkin karşı oy görüşünde ayrıntılı şekilde her yönü ile açıklandığı üzere) icra edilebilir karar niteliğinde değildir.İlk derece mahkeme kararı geçerliliğini devam ettirmektedir. İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı da değildir ( Pekcanıtez -Atalay - Özekes sh.583, Konuralp, Uluslarası Toplantı sh.260,100 soruda istinaf ve temyiz sh 99 ) Bölge Adliye Mahkemesinde, istinaf başvurusunun esastan reddinde, işin esası hakkında yeni bir karar verilmemektedir. Açıklanan nedenlerle ve özellikle Harçlar Kanunu ile bağlı tarife hükümleri, 5235 sayılı Kanun ve ilgili tüm yasal mevzuat, ulusal ve uluslararası yargı kararları kapsamında, ilk derece mahkeme kararı kaldırılarak esas hakkında karar verilmedikçe Bölge Adliye Mahkemelerinde nisbi değil maktu karar ve ilam harcı alınması gerektiği kanaati nedeniyle, çoğunluğun nisbi harç alınmasına dair görüşüne katılmadığımı ve hükmün ilgili bentlerine muhalif kaldığıma dair görüşümü bildiririm.