MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ


Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davacı tarafça istenilmekle, daha önceden belirlenen 24.01.2017 duruşma günü için tebligat üzerine temyiz eden davacılar vekili Av. ... ile Av. ... geldi. Aleyhine temyiz olunan davalı ... .... İnşaatı AŞ vekili Av. ... ... .... geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat ....00" e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacılar vekili; müvekkilleri ... ... AŞ. ve ... ... AŞ. ile davalı ... ... İnşaatı AŞ. ve dava dışı ... İnşaat AŞ. tarafından imzalanan ........2007 tarihli protokol ile ... Petrol tarafından açılan rıhtım genişletme işiyle ilgili ihaleye katılmak için bir ortak girişim kurulduğunu, protokolde ihale kapsamındaki işlerin gerçekleştirilmesi amacıyla ortak girişimin, davalı ... ... ... .... Limited"i de yanlarına alarak "... Konsorsiyumunu" oluşturacağı ve ihale öncesinde yeni bir konsorsiyum sözleşmesi imzalanarak işverene verileceğinin hükme bağlandığını, protokolde ayrıca konsorsiyumda davalı ... ... ... .... Limited"in payının işveren tarafından tasdik edilen tarama işlerinin tutarında olacağının, kalan tüm işlerin ve karşılığında elde edilecek kazancın ... İnşaat AŞ ve ... ... İnşaatı AŞ. ile müvekkili şirketler arasında yarı yarıya paylaşılacağının kararlaştırıldığını, ........2007 tarihinde ortak girişim ile davalı ... ... ... ... Limited arasında "İhale Öncesi Konsorsiyum Anlaşması" adlı adi ortaklık anlaşmasının imzalandığını, bu anlaşma ile tarafların projeye ilişkin ihaleye birlikte katılacakları ve teklifi işverene adi şirket olarak vereceklerinin hüküm altına alındığını, akabinde imzalanan 27.....2007 tarihli "Konsorsiyum Anlaşması" adlı anlaşmanın ise ihalenin konsorsiyuma verilmesiyle yürürlüğe gireceğinin kararlaştırıldığını, belirlenen prensipler çerçevesinde konsorsiyumca hazırlanan ihale teklifinin işverene 30.....2007
tarihinde sunulduğunu, işverenin 25.03.2008 tarihinde yapılan toplantıda proje kapsamında bazı azaltmalar yapılmasını öngören nihai teklifin 01.04.2008 tarihine kadar sunulmasını konsorsiyumdan istediğini, ancak işverenin 31.03.2008 tarihinde davalı ... ... İnşaatı AŞ"e gönderdiği yazı ile konsorsiyumdan talep edilmiş olan nihai teklifin iş kapsamını, iş değişikliği yaparak bu sözleşme kapsamına sokmak istediğini bildirdiğini, aynı tarihte davalı ... ... İnşaatı AŞ tarafından işverene verilen cevapta, işveren tarafından talep edilen işin, iş değişikliği olarak değil, ... ... .... Limited ile ... ... İnşaatı AŞ arasında yeni bir konsorsiyum kurularak yapılacağının bildirildiğini, aynı cevap ile işe ilişkin fiyat teklifinin de verildiğini, davalıların bu suretle özen yükümlülüğünü ve birbirleriyle rekabet etmeme yükümlüğünü ihlal ederek ihale kapsamındaki işi üstlenmek suretiyle müvekkillerine zarar verdiğini ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, şimdilik her bir müvekkili için 500.000 USD olmak üzere toplam ....000.000 USD"nin ihtarname tarihi olan 09.07.2008 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiş, ....03.2013 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini her bir davacı için ....453.436 USD"ye yükseltmiştir.
Davalı ... AŞ. vekili; ... Petrol şirketinin "... limanı ... Rıhtımın genişletilmesi mühendislik, ..., montaj ve işletmeye alma işini" 2007 yılı içinde ilan vermek sureti ile ihaleye çıkardığını, projeye ilgi gösteren müvekkili şirket ile davacı şirketlerin ihaleye katılmak üzere aralarında ........2007 tarihli protokolü imzaladıklarını, bu protokolde ... ayrı ortaklık ilişkisi ile ilgili hükümler bulunduğunu, birincisinin ihaleye katılmak üzere oluşturulan ve bu kapsamdaki borç ve yükümlülükler ile ilgili geçici düzenlemeler içeren geçici ortaklık sözleşmesi, ikincisinin ise ihale kazanılırsa işin nasıl organize edileceğini, nasıl yürütüleceğini ve sağlanacak kazancın ne suretle bölüşüleceğini düzenleyen asıl ortaklık ilişkisi olduğunu, protokolün .... maddesinde ise ihalenin kazanılmasına bağlı olarak protokolün geçerlilik süresinin tayin edildiğini, ancak ihale kazanılmadığı için ortaklığın yürürlüğe girmediğini, ........2007 tarihli protokole göre tarafların ihaleye katılma ve ihale sürecinde yükümlülükleri bulunduğunu, bu konuda tarafların önce diğer davalı ... ... ...Limited ile ........2007 tarihinde bir konsorsiyum anlaşması imzaladıklarını, ihale hazırlıklarını müştereken yaptıklarını, tekliflerini birlikte oluşturduklarını ve ... Konsorsiyomu olarak 30.....2007 tarihinde tekliflerini işverene verdiklerini, ihaleye konsorsiyum dışında başka firmalarında katıldığını, teklifin verilmesinden ... ay sonra işverenin teklif sahiplerine gönderdiği 31.01.2008 tarihli yazı ile 30.....2007 tarihinde verdikleri teklifleri geçerli olmak kaydı ile bu teklife alternatif teşkil etmek üzere işin kapsamını ... işleri, mekanik işler ekipmanı ve vinçler, binalar, tesisler ve altyapı olarak ... müstakil pakete ayrıldığı ve ihaleye katılanların bu paketlerden her biri için ayrı ayrı olmak üzere 06.02.2008 tarihine kadar alternatif teklif vermelerinin zorunlu olduğunu bildirdiğini, konsorsiyomunun ciddi problem yaratacağı ve belirsizliklere yol açacağını belirterek ... ayrı teklif verecek durumda olmadıklarını işverene bildirdiğini, işverenin konsorsiyumu 25.03.2008 günü toplantıya çağırdığını, bu toplantıyı takiben işverenin aynı tarihli yazı ile 01.04.2008 tarihine kadar alternatif tekliflerin bildirilmesini istediğini, ancak konsorsiyumunu oluşturan ortaklarca mutabakat sağlanamadığından belirtilen süre içinde alternatif teklifin sunulamadığını, buna bağlı olarak ihaleye katılmak ve ihale kazanıldığında tespit ettikleri şartlarla işi yürütmek üzere oluşturulan konsorsiyumun
ortakları arasındaki ortaklık ilişkisinin de kanun gereği sona erdiğini, bu gelişmeler üzerine işverenin ilan sureti ile ihale etmekten vazgeçtiği işin bir kısmını aynı bölgede aynı nitelikte bir başka işi yürütmekte olan müvekkiline iş değişikliği emri vererek yaptırmak istediğini, müzakerelerden sonra müvekkili firmanın ....04.2008 tarihli mutabakatla sonuçsuz kalan ihaleye ilişkin konu işin ... dibi taraması dahil bir kısmını yeni bir iş olarak üstlendiğini, teklifin verilmemesinde ve buna bağlı olarak ihalenin sonuçsuz kalmasında müvekkilinin akde ve adi ortaklık sözleşmesine aykırı hiçbir davranışı olmadığını, konsorsiyumunun katıldığı ihale sonuçsuz kaldığı için ihale makamının ihaleye konu işin bir kısmını müvekkiline ilave iş olarak verdiğini, varoluş sebebi ortadan kalkan adi ortaklık sözleşmesi ile müvekkilinin süresiz olarak bağlı kalamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı ... ... ... ... Limited"e dava dilekçesi tebliğ edilememiş, yargılama sırasında davacı tarafça bu davalı hakkındaki davanın atiye bırakıldığının bildirilmesi üzerine mahkemece davalı hakkındaki davanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiştir.
Mahkemece; işverenin, dava konusu ihaleyi konsorsiyuma vereceğine dair bir taahhüdünün bulunmadığı, aksine konsorsiyumunun almayı amaçladığı ve teklif hazırladığı işten işverenin kendi insiyatifi ile vazgeçtiği, buna bağlı olarak taraflar arasındaki adi ortaklığın kuruluş amacının imkansız hale gelmesi nedeniyle kendiliğinden sona erdiği, davalıların aldığı işe dair sözleşme ile konsorsiyumun işverene teklif ettiği iş ile arasında uygun illiyet bağının bulunmadığı, dolayısıyla davalı ... ... İnşaatı AŞ"nin ortaklık sözleşmesine aykırı davrandığı ve sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğinin söylenemeyeceği, diğer davalı ... ... .... Limited hakkında açılan davanın işlemden kaldırılmasından sonra yasal süresi içinde yenilenmediği gerekçesiyle, davalılardan ... ... ... ...Limited aleyhine açılmış olan davanın açılmamış sayılmasına, davalı ... ... İnşaatı AŞ. aleyhine açılmış olan davanın ise reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafça temyiz edilmiştir.
Dava, adi ortaklığın kuruluş amacı olan ihalenin, davalı ortağın kendi menfaatine olarak yaptığı işlemler nedeni ile engellendiği iddiasıyla tazminat istemine ilişkindir.
Davacı şirketler ile davalı ... ... İnşaatı AŞ. ve dava dışı ... İnşaat AŞ.arasında, dava dışı ... Petrol (işveren) tarafından rıhtım genişletme işiyle ilgili açılan ihaleye birlikte katılmak üzere ........2007 tarihli protokol ile adi ortaklık kurulduğu, aynı protokol ile ihale kapsamındaki ... tarama işlerini yapmak üzere ortaklar ile davalı ... ... ... .... Limited ile bir konsorsiyum anlaşmasının imzalanmasının kararlaştırıldığı, bu bağlamda ortak şirketler ile davalı ... ... ... .... Limited arasında ........2007 tarihli İhale Öncesi Konsorsiyum Anlaşmasının, akabinde ise ihalenin kazanılması halinde yürürlüğe girmek üzere 27.....2007 tarihli Konsorsiyum anlaşmasının imzalandığı çekişmesizdir.
İşveren tarafından açılan ihalenin adi ortaklık tarafından kazanılmaması nedeniyle, 27.....2007 tarihli İhale Öncesi Konsorsiyum Anlaşması hiç yürürlüğe girmemiştir. Bu nedenle, adi ortaklığın sona ermiş olup olmadığının belirlenmesinde, ........2007 tarihli protokol ile bu protokolün devamı niteliğinde olan ........2007 tarihli anlaşma hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu aşamada, adi ortaklığın sona erme nedenlerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır. Adi ortaklığın sona erme nedenlerini düzenleyen, mülga 818 sayılı BK"nun 535. (TBK"nun 639.) maddesinde;" Aşağıdaki hallerde şirket nihayet bulur;
... - Şirketin akdinde maksut olan gayenin elde edilmesi yahut elde edilmesinin imkansız hale gelmesiyle,
./..
-...-


... - Mirasçılar ile şirketin devamına dair evvelce yapılmış bir mukavele olmadığı halde şeriklerden birinin ölmesiyle,
... - Şeriklerden birinin tasfiyedeki hissesi hakkında cebri icra vukuu ile yahut bir şerikin müflis olması veya hacredilmesi ile,
... - Bütün şeriklerin ittifak etmesiyle,
... - Şirket için tayin edilen müddetin hitam bulmasıyla,
...- Şirket mukavelenamesinde bu hak muhafaza edildiği yahut şirket gayri muayyen bir müddet için veya şeriklerden birinin hayatları, müddetince tesis olunduğu hallerde bir şerikin feshi ihbar eylemesiyle,
... - Haklı sebeplerden dolayı fesih için verilen mahkeme ilamiyle,
Haklı sebeplerden dolayı mukavelede muayyen müddetin hitamından evvel ve eğer şirket muayyen olmıyan bir müddet için aktedilmiş ise evvelce ihbara hacet olmaksızın şirketinı feshi talep edilebilir." hükmünü içermektedir.
Yukarıda açıklanan madde hükümleri doğrultusunda yapılan incelemede; gerek ........2007 tarihli protokolün .../... maddesinde, gerekse ........2007 tarihli anlaşmanın .../...-a maddesinde; ortaklığın, ihalenin kazanılmaması halinde 31.....2008 tarihinde sona ereceği hükmü yer almaktadır. Buna göre, taraflarca adi ortaklık ilişkisinin belirli bir süreye bağlandığı, ortaklık ilişkisinin taraflarca belirlenen sürenin geçmesiyle birlikte sona ereceği, dolayısıyla davanın açıldığı ....08.2008 tarihinde ortaklığın halen devam etmekte olduğu ortadadır.
Bundan sonra, adi ortaklıkta rekabet yasağı ile özen borcuna ilişkin açıklamalarda bulunmak gerekmektedir.
Mülga 818 sayılı BK"nun "Rekabet Memnuiyeti" başlıklı 526.(TBK"nun 626.) maddesi; "Şeriklerden hiç biri, kendi hesabına şirketin gayesine muhalif veya muzır işleri yapamaz." hükmünü,
Mülga 818 sayılı BK"nun "İhtimamın derecesi" başlıklı 528. (TBK"nun 628.) maddesi; "Şeriklerden her biri şirket işlerinde mutat vechile gösterdiği ikdam ve ihtimamı sarf etmeğe mecburdur.
Diğer şeriklere karşı kendi kusuriyle sebebiyet verdiği zararları, şirkete diğer işlerde temin ettiği menfaatlar ile mahsup ettirmeğe hakkı olmaksızın tazmin ile mükelleftir.
Şirket işlerini ücretle idare eden şerik tıpkı bir vekil gibi mesul olur." hükmünü içermektedir.
Açıklanan madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; rekabet yasağı ile ortaklık amacının gerçekleştirilmesinin kolaylaştırılmasının yanında, bu amacın zarar görmemesi hedeflenmektedir. Ayrıca rekabet yasağıyla, aynı zamanda ortakların, ortaklıkla ilgili olarak elde ettikleri bilgileri ortaklık zararına, ancak kendi menfaatlerine kullanmalarının önüne geçilmek istenmektedir. Buna göre, ortaklık amacına zararlı olan her işlem, rekabet yasağının ihlali sayılmalıdır. Rekabet yasağını ihlal eden ortak ise, bu işlemi nedeniyle diğer ortaklara verdiği zararı gidermekle yükümlüdür.
Yapılan bu açıklamalardan sonra somut olay incelendiğinde; taraflarca oluşturulan ... konsorsiyumunun teklifini 30.....2007 tarihinde işverene sunduğu, ihale süreci devam ederken işverence rıhtım genişletme işinin (... işleri, mekanik işler ekipmanı ve vinçler, binalar, tesisler ve altyapı olarak) ... ayrı pakete ayrılmasının düşünülmesi nedeniyle ihaleye
katılanlardan bu paketlerden her biri için ayrı ayrı alternatif teklif sunulmasının istendiği, ... Konsorsiyumu adına hazırlanan ....790.003.415 ... riyali (ekonomik çözüm yolunun kabul edilmesi halinde ....713.941.715 ... riyali) tutarındaki alternatif teklifin lider ortak olan davalı ... ... İnşaatı AŞ. tarafından 31.03.2008 tarihinde işverene sunulduğu, bu gelişme üzerine aynı gün işverenin davalı ... ... İnşaatı AŞ."ye aynı bölgede yürütmekte olduğu başka bir işe ilave olarak alternatif teklife konu işi vermeyi teklif ettiği, davalı ... ... İnşaatı AŞ."nin ilave iş teklifine aynı gün verdiği cevapda, işin davalı ... ... ... .... Limited ile kurulacak yeni bir konsorsiyum tarafından yerine getirileceğinin bildirildiği, ayrıca verilen teklifin konsorsiyum adına verilen teklifle aynı olduğu, akabinde alternatif teklife konu işin yapımının ....04.2008 tarihinde işverenle imzalanan sözleşme ile davalılar tarafından kurulan yeni konsorsiyum tarafından üstlenildiği anlaşılmaktadır.
Şu durumda, adi ortaklığın lider ortağı olan davalı ... ... İnşaatı AŞ."nin, adi ortaklığın almayı amaçladığı iş ile ilgili verdiği alternatif teklifi işverene sunmasına rağmen, işverenden gelen bildirim üzerine adi ortaklık adına sunulan teklif ile aynı olan teklifi kuracağı yeni ortaklık adına sunması ve akabinde adi ortaklık devam ederken işi üstlenmesi şeklinde gelişen işlemlerinin, kendi yararına fakat ortaklığın amacına aykırı olduğu, ayrıca bu işlemlerin ortaklık amacının gerçekleşmeme ihtimalini artırdığı, bu bağlamda davalının yukarıda açıklanan 818 sayılı BK"nun 526.(TBK"nun 626.) maddesi uyarınca rekabet yasağını ihlal ettiği, dolayısıyla davalı ... ... İnşaatı AŞ"nin, 818 sayılı BK"nun 528/.... (TBK"nun 628/....) maddesi uyarınca kendi kusurlu davranışı nedeniyle ortak olan davacı şirketlere verdiği zararı karşılamakla yükümlü olduğu ortadadır.
Hal böyle olunca, mahkemece; davacı şirketlerin uğramış olduğu zararın usulünce belirlenmesi ve ulaşılacak sonuca göre davacı şirketlerin uğramış olduğu zararın tazminine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile istemin tümden reddi usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK"nun 428. maddesi gereğince davacılar yararına BOZULMASINA, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre ... duruşmasında vekille temsil edilen davacılar için takdir edilen ....480 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacılara verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun Geçici Madde ... atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren ... günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24.01.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.