MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Hırsızlık, mala zarar verme
HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
I-Sanık hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;
5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi"nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 151/1 maddesi gereğince belirlenen 4 ay hapis cezası üzerinden aynı Kanunun 168/1 maddesi gereğince 2/3 oranında indirim uygulanırken 1 ay 10 gün hapis cezası yerine 1 ay 20 gün hapis cezasına hükmedilip, anılan cezadan TCK 62/1 maddesi gereğince 1/6 oranında indirim uygulanarak 1 ay 3 gün hapis cezası yerine yazılı şekilde 1 ay 11 gün hapis cezasına hükmedilerek fazla ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK"un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından ‘‘..TCK"nın 168/1 ve 62. maddelerinin ceza sürelerinin tespitine ’’ ilişkin bölümler çıkarılarak, yerlerine (‘‘...TCK"nın 168/1. maddesi uyarınca 2/3 oranında indirilerek sanığın 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,”, “... TCK"nın 62/1. maddesi uyarınca cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 1 ay 3 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına’’ ) cümlelerinin ayrı ayrı eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
II-Sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;
5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi"nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde, usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-Mağdura ait sokakta park halinde bulunan otobüsün mazot deposu kapağının yamultulup zarar verilerek mazot çalınması şeklinde gerçekleşen olayda, 18.06.2014 tarihinde kabul edilip 28.06.2014 tarihli 29044 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa ile TCK"nın 142/1-b maddesinin mülga edildiği ancak aynı Kanunun 142/2-h maddesi ile kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınan eşya hakkında hırsızlık suçunun düzenlendiği, kanunun yayım günü yürürlüğe girdiği ve saat hesabı yapılamayacağı gözetilerek sanığın eyleminin suç tarihinin 28.06.2014 saat 04:45 sıralarında oluşu nedeniyle TCK"nın 142/2-h maddesine uyduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulmak suretiyle eksik ceza tayini,
2-28.06.2014 tarihli tutanağa göre, sanığın atılı eylemi 04:45’te gerçekleştirdiği, suç tarihinde yaz saati uygulaması da gözetilerek güneşin 05:31"de doğduğunun anlaşılması karşısında; suçun gündüz sayılan zaman dilimi içerisinde işlendiğinin kabul edilmesi gerektiği gözetilmeden, koşulları oluşmadığı halde sanık hakkında TCK"nın 143. maddesi ile cezada arttırım yapılması,
3-Mağdurun alınan beyanında; aracın mazot deposunun altında yere dökülmüş mazot olduğunu belirtmesi, 28.06.2014 tarihli tutanakta sanıkların araçlarında da araç içerisine dökülmüş mazot olduğunun tespit edilmesi karşısında, sanığın eylemi tamamlandığı halde hakkında hükmolunan cezadan TCK 35 maddesi uyarınca indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini,
4-Dosya kapsamına göre, mağdurun zararının olay günü tamamen giderildiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında TCK"nın 168/1. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri uyarınca indirim yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulmak suretiyle fazla cezaya hükmolunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’ın temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 1412 sayılı CMUK"un 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkının korunmasına, 27/09/2018 tarihinde kısmen oy çokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ;
Sanığa atfedilen hırsızlık eylemi 28.6.2014 tarihinde saat 04:45 te gerçekleşmiştir. Çoğunluk görüşü; fiile, aynı gün yürürlüğe giren ve daha az ceza ihtiva eden 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b maddesi yerine 6545 sayılı Kanun ile ihdas edilmiş olan ve daha ağır bir cezayı öngören 142/2-h maddesinin uygulanması yönündedir. Anayasamızın 138. maddesinin 1. fıkrası; işlendiği zaman suç sayılmayan bir fiilden dolayı ceza verilmesini yasaklamaktadır.
Benzer şekilde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. maddesinin 1. fıkrasıda; işlendiği zaman suç olmayan bir eylemden dolayı kişilerin cezalandırılamayacağını ifade etmektedir. Hatta Sözleşmenin aynı maddesi; aleyhe olan sonraki düzenlemenin geriye yürütülemeyeceğini de düzenlemektedir.
Somut olayımızda Dairemizin çoğunluğu; eylem günü yürürlüğe giren ve daha ağır cezayı gerektiren düzenlemenin sanık aleyhine uygulanması görüşünü benimsemişlerdir. Kanaatimizce bu düşünce ceza normlarının aleyhe olarak geriye yürümesini yasaklayan gerek Anayasamızın 138/1, gerekse AİHS ‘nin 7/1. maddelerinde yer alan ve evrensel nitelik taşıyan düzenlemelere uygun bulunmamaktadır. Malum olduğu veçhile kanunların yayımlanması, onların yürürlüğe girmesinin ön koşulu olup, kanun metinlerinin aleniyete kavuşmalarını ve bilinmelerini sağlayan, ayrıca kendisine hukuki bir sonuç bağlanan fiili bir faaliyettir.
Ülkemizde bu işlem Resmî Gazete vasıtasıyla gerçekleştirilmektedir.
1322 sayılı Kanunun 3. maddesinde; aksine bir düzenleme bulunmayan hallerde kanunların neşir tarihlerinden sonraki kırkbeşinci günün sonunda yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır. Aynı Kanunun 6. maddesinde ise Resmî Gazetede yayımlanan hususların valilikler tarafından resmî birimlere tebliği düzenlenmektedir. Kanun koyucu bu düzenlemeler ile uygulamaya geçilmeden önce kanunların alenileşmesini ve bilinmesini garanti altına almak istemiştir.
Resmî Gazetenin varlığı ve işlevide bu amaca hizmet etmektir. Yargılamaya konu olan eylem 04:45 te gerçekleşmiştir. Dosya muhtevasında o günkü Resmî Gazetenin saat kaçta yayımlandığına ilişkin bir bilgi bulunmamaktadır. Hayatın olağan akışı çerçevesinde bu saatlerde Resmî Gazete basılmış olsa bile dağıtılması ihtimal dahilinde değildir. En azında tereddüt ihtiva eden bu hususun sanık lehine yorumlanması gerekmektedir. Yayımı tarihinde yürürlüğe giren kanun metinlerinin o günün başlangıç anı olan 00:00 dan hemen sonra hüküm ifa edeceklerine dair mevzuatımızda bir düzenleme bulunmamaktadır. Yürürlük zamanı olarak günün hemen başlangıç anının kabul edilmesinin, kanunların aleni ve genel olma özelliklerinede aykırılık teşkil edeceğinde bir tereddüt bulunmamaktadır.
Zira hüküm icra ettiğini iddia ettiğimiz kanun fiili olarak henüz Resmî Gazetede yayımlanmamıştır. Yürürlüğe girme anı olarak günün başlangıcının kabul edilmesi, aleyhe olan ceza düzenlemelerinin geriye yürütülemeyeceğine ilişkin evrensel ilkeninde ihlaline yol açacaktır. Bu bağlamda mevzuatımızda yürürlük anının belirlenmesi noktasında saat hesabı yapılmasını engelleyen bir yasaklama da bulunmamaktadır. Bu konu tamamen genel hukuk prensipleri çerçevesinde halledilmesi mümkün olan bir özellik göstermektedir.
Yukarıda arz edilen gerekçelerle; daha lehe olan ve kanaatimizce suç anı itibariyle yürürlükte bulunan TCK’nın 142/1-b maddesi yerine, aleyhe olan TCK’nın 142/2-h maddesinin olaya uygulanmasını öngören ve kararın İkinci Bölümünün 1. maddesinde yer alan çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.