İNCELENEN KARARIN;
Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını devlet idaresinden ayırmaya çalışmak, Silahlı terör örgütüne üye olma, Genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması, Patlayıcı, yıkıcı, öldürücü alet ve ateşli eczayı meskun yerde ateşlemek, patlatmak veya bırakmak
Hüküm : Yeniden yargılama sonunda; Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 24.06.2009 tarih ve ... sayılı ilamı ile kesinleşen ...11. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250. madde ile görevli) 07.03.2008 tarih ve 2003/82-2008/50 sayılı kararındaki sanıklar hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin CMK"nın 323/1 maddesi gereğince onaylanması
Temyiz edenler : Sanıklar müdafileri

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,
...11. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.02.2021 tarih ve 2019/419 - 2021/84 sayılı yeniden yargılama sonucunda, sanıkların (hükümlü) kesinleşen mahkumiyet hükümlerinin onaylanmasına ilişkin karar, sanıklar (hükümlü) müdafileri tarafından temyiz edilmekle;
I-Yargılamanın Yenilenmesi
A)Genel Olarak:
Kesin hükümde yer alan adli hataların düzeltilmesine ve hükümlü hakkında aynı fiil nedeniyle tekrar muhakeme yapılmasına imkan tanıyan yargılamanın yenilenmesi, olağanüstü kanun yollarının bir çeşidini oluşturmaktadır.
Kesin hüküm; doğruluğu hukuken kabul edilen ve artık tartışılmayan bir mahkeme kararıdır. İstisnai olsa da uyuşmazlığın çözümünde “adli hata” denilen yanlışlıklar yapılmış olduğu sonradan öğrenilebilir. Bazı önemli hataların giderilebilmesi ve hakikatin araştırılması bu şekilde maddi gerçeğe ulaşılabilmesi “olağanüstü kanun yolu” ile mümkün olabilecektir.
"Bu yolun istisnai olarak kabul edilmesinin nedeni, doğruluğu hukuken tartışılmayan “kesin hükmün” temellerinin bazı hallerde sarsılmış olması hükmün artık bu temel üzerinde oturmasının mümkün olmamasına dayanmaktadır. Hukuk barışının ve güvenliğinin sağlanması ne kadar önemli ise de, hukuka olan güvenin sağlanması da en az bu kadar önemlidir. Temelleri olmayan bir hüküm hukuk düzeni tarafından kabul edilemez. Bu nedenle yargılamanın yenilenmesi yolu, sadece çok istisnai hallerde mahkeme kararı ile açılabilmektedir." (Yenisey-Nuhoğlu, CMK 4. baskı 962. syf.)
Maddi gerçeğe ulaşmayı hedefleyen ceza muhakemesinde verilen ve kesinleşen hükmün sonradan maddi gerçeğe uyumlu olmadığı anlaşıldığı halde, kararın infazının aynı şekilde sürdürülebilmesi adli hatadan vazgeçilmemesi, diğer bir anlatımla yeni ortaya çıkan bu durumların görmemezlikten gelinmesi, bir hukuk devletinde kabul edilemez. Her şeyden önce kesinleşmiş bir hükmün, doğru ve maddi bir gerçeğe uygun olduğu, yargılamanın hukuka uygun yürütüldüğü, meşru olduğu, adaletin tecelli ettiği varsayımının bu konudaki inancın kamu vicdanında tahribata uğraması, bozulan hukuk düzeninin yeniden tesis edilmesi ve hukuk barışının yeniden sağlanmasını zorunlu kılar.
İstisnai nedenlerle yargılamanın yenilenmesine karar verildikten sonra yapılacak yargılamada izlenecek yol; yeni bir yargılamada olduğu gibi deliller toplanabilir. Re’sen araştırma ilkesi sonucu olarak yenilenme sebebine bağlı olmaksızın başvuruda belirtilen delillerin dışında da delil toplanabilir. Toplanan deliller karar yerinde tartışılıp suçun ne şekilde işlendiği açıklanmalı, mevcut deliller irdelenmeli, delillerle sonuç arasında bağ kurulmalı, bir başka deyişle bu delillerle önceden bu sonuca varıldığı anlatılmalı, suçun nitelendirilmesi yapılarak yenilenen yargılamanın daha önce yapılıp bitirilen yargılama sonucunda ulaşılan sonuçları değiştirecek bir yenilik getirip getirmediği duraksamaya yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir (Ünver- Hakeri CMK şerhi).
Yargılamanın yenilenmesinin istisnai kanun yolu olduğu Yargıtay CGK’nın 11.03.2014 tarih, 2012/3-909 Esas, 2014/121 sayılı kararında, “Yargılamanın yenilenmesindeki amaç kanunda istisnai ve sınırlı olarak sayılan hallerin gerçekleşmesi halinde, gerçeğin araştırılması böylece toplumun ve sanığın menfaatinin korunması olduğundan, kesin hükme yönelik olarak ileri sürülen ve gerekli şartları taşımayan her türlü yenileme talebini dikkate alınması söz konusu olmayacaktır.” şeklinde vurgulanmıştır.


B)Yasal Düzenleme:
Yargılamanın yenilenmesi nedenleri CMK"nın 311. maddede tek tek sayılmıştır.
(1)Kesinleşen bir hükümle sonuçlanmış bir dava, aşağıda yazılı hâllerde hükümlü lehine olarak yargılamanın yenilenmesi yoluyla tekrar görülür:
a)Duruşmada kullanılan ve hükmü etkileyen bir belgenin sahteliği anlaşılırsa.
b)Yemin verilerek dinlenmiş olan bir tanık veya bilirkişinin hükmü etkileyecek biçimde hükümlü aleyhine kasıt veya ihmal ile gerçek dışı tanıklıkta bulunduğu veya oy verdiği anlaşılırsa.
c)Hükme katılmış olan hâkimlerden biri, hükümlünün neden olduğu kusur dışında, aleyhine ceza kovuşturmasını veya bir ceza ile mahkûmiyetini gerektirecek biçimde görevlerini yapmada kusur etmiş ise.
d)Ceza hükmü hukuk mahkemesinin bir hükmüne dayandırılmış olup da bu hüküm kesinleşmiş diğer bir hüküm ile ortadan kaldırılmış ise.
e)Yeni olaylar veya yeni deliller ortaya konulup da bunlar yalnız başına veya önceden sunulan delillerle birlikte göz önüne alındıklarında sanığın beraatini veya daha hafif bir cezayı içeren kanun hükmünün uygulanması ile mahkûm edilmesini gerektirecek nitelikte olursa.
f)Ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması. Bu hâlde yargılamanın yenilenmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde istenebilir.
(2)Birinci fıkranın (f) bendi hükümleri, 4.2.2003 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararları ile, 4.2.2003 tarihinden sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvurular üzerine verilecek kararlar hakkında uygulanır.
Geçici Madde 2 – (Ek: 11.4.2013-6459/21 md.)
(1) İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle bir ceza hükmünün verildiğini tespit eden Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararlarından, 15.6.2012 tarihi itibarıyla Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi önünde denetlenmekte bulunanlar bakımından bu Kanunun 311"inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uygulanmaz. Bu durumda olanlar, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunabilirler.
Görüldüğü üzere, yargılamanın yenilenmesi nedenlerinden birisi de “ceza hükmünün, insan hakları ve ana hürriyetleri korumaya dair sözleşmenin veya ekli protokollerinin ihlali sureti ile verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması” dır. (m.311/1-f )
Bu hâlde yargılamanın yenilenmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde istenebilir.


CMK’nın 11.04.2013 tarih, 6459 sayılı Kanunla eklenen geçici 2. maddesi gereğince “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ihlalin tespitine dair kesinleşmiş kararlardan 15.06.2012 tarih itibariyle Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi önünde denetlenmekte bulunanlar bakımından CMK. 311/2. fıkra uygulanmayacaktır.
Yenilenme talebinde bulunabilmek için cezanın infaz edilmemiş olması ya da hükümlünün sağ olması şart değildir. Yargılamanın yenilenmesi isteminde hükümlünün bulunabileceği gibi, sağ olmaması halinde eşi, üst veya alt soyu, kardeşleri, şayet bu kişiler mevcut değilse Adalet Bakanı talepte bulunabilir.
II- SOMUT OLAY:
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 24.06.2009 tarih ve 2008/17940 E. - 2009/7433 K. sayılı ilamı ile onanarak kesinleşen, ...11. Ağır Ceza Mahkemesinin (mülga CMK’nın 250. maddesi ile Yetkili ve Görevli) 07.03.2008 tarih ve 2003/82 E – 2008/50 K. sayılı kararı ile sanıklardan (hükümlü) ..., ... ve ...’ın üyesi oldukları PKK/KCK Silahlı terör örgütünün devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını devlet idaresinden ayrımaya çalışma amacına yönelik vahamet arz eden olayı gerçekleştirdikleri, sanık(hükümlü) ...’ın ise PKK/KCK Silahlı terör örgütünün üyesi olmak, Patlayıcı madde atma, Yakarak kamu malına zarar verme, Yakarak mala zarar verme suçlarından mahkumiylerine karar verildiği, bu karara karşı hükümlülerden sadece Ramazan Cerık, ..., ... ve ...’ın Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuru yoluna başvurdukları, hükümlü ...’ın ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yönelik bireysel başvurusunun olmadığı,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 27.05.2019 tarih ve 5763/10 başvuru nolu, Ramazan Cerık ve diğerleri Türkiyeye karşı davasında;
“Başvuru sahiplerinin anlaşmanın 3 (c) ve 6-1 sayılı maddeleri altında 3842 sayılı Kanuna istinaden duruşma öncesi bir avukata erişim haklarına sistemli olarak uygulanan kısıtlamadan ve ifadelerinin bir avukat yokluğunda alınmasından dolayı ceza davalarının adaletsizliği hakkında şikayette bulunmaları üzerine Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin 6 Eylül 2018 tarihinde bir mektupla Mahkemeye başvurunun doğurduğu konuyu çözmek için tek taraflı bir beyanda bulunarak başvurunun listeden çıkarılmasını” istediğini, beyan metninde "...dostça bir uzlaşmayı ya da tek taraflı bir beyanı müteakip bir başvuruyu listeden çıkarmaya karar verdiği takdirde ceza davalarının yeniden açılması gerekir..." şeklinde beyanda bulunulduğunu, "...bu nedenle başvuru sahiplerinin her birine maddi zararlarını ve masraflarını kapsamak üzere 500 euro artı başvuru sahiplerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde yukarıda sözü edilen davanın çözüme ulaştırılmasından dolayı tahakkuk ettirilecek vergileri ödemeyi teklif ettiğini.." belirterek; sözleşmenin 6/1 ve 3 maddeleri altında Hükümetin yaptığı beyanın şartları ve burada sözü edilen taahhütlere uygunluk yöntemlerini dikkate alarak ve Anlaşmanın 37/1-c sayılı maddelerine uygun olarak başvurunun dava listesinden çıkarılmasına dair karar verdiği, İş bu karar gereği olarak da hükümlüler ..., ... ve ... müdafileri ile bireysel başvuruda bulunmayan hükümlü ... müdafiinin yargılamanın yenilenmesi yoluna başvurdukları, mahkemece hükümlülerin yargılanmasının yenilenmesi taleplerinin 5271 sayılı CMK"nın 311/1-f maddesi gereğince kabulüne, infazının durdurulmasına yönelik taleplerinin ise yeniden yargılama sırasında cezanın miktarı ve süresi gözönünde bulundurulduğunda reddine karar verildiği,
...11. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yeniden yargılama neticesinde özetle;
“...(Kapatılan CMK 250 maddesi ile yetkili ...11. Ağır Ceza Mahkemesi"nin) 2003/82 Esas sayılı dosyasında mevcut sanık anlatımları, diğer sanıkların birbirini doğrular nitelikteki ilgili kolluk biriminde, savcılıkta ve hakimdeki anlatımları, tanıkların beyanları, ..."nın bu eylemi üstlendiklerini belirten faksı, ..."in daha sonradan bu sanıkların bu eylemi yaptığı şeklinde kendi evinde ... ve ...ile aralarında konuşma yaptıkları şeklindeki polis, savcılık ve hakim önündeki anlatımları ve bunları doğrulayan ceraim evrakları, haberin yayınlandığına dair Medya TV. deki görüntüleri içeren kasetin bir bütün olarak incelendiğinde, sanıklar(hükümlü) ..., ... ve ...’ın, “16.01.2013 tarihinde Esenler’de ...Ucuz Giyim Fuarında” bulunan 38 adet dükkanın molotof kokteyli saldırıda bulunarak yanmasına sebebiyet verdiklerini, ayrıca olay yerinde bulunan ... ve ...plaka sayılı araçların yakılması olayına katıldıkları, 25.01.2003 tarihinde Esenler Birlik Mahallesindeki 34 TH 0114 plakalı halk otobüsüne molotof atılma eylemine ..., ..., ... ve yakalanamayan İbrahim Siyahkaya"nın katıldıkları, bu olayın talimatını ..."ın verdiği ve yakalanmayan İbrahim Siyahkaya"nın getirdiği molotofları ..., ..., ..."in attığı, Yine ..., ... ve ..."in anlatımları ve ceraim evraklarıyla sabit olduğunu, ayrıca ..."nın 11.02.2003 tarihinde...de bulunan Can Tekstile ait 34 TE 1355 ve 34 YB 1446 plakalı araçlara molotof atılması eyleminde molotof atılma eylemini verdiği ve bu olayda kullanılan molotofları İbrahim Siyahkaya"yla birlikte hazırladığı, daha sonra ..., ..., İbrahim Siyahkaya ve ..."ın bu molotofları araçlara attıkları, ceraim evrakları, ..."ın aşamalardaki beyanları ve ..."in aşamalardaki beyanları, sanık ..."ın polis, savcılık ve hakim önündeki ifadeleri ile ,bunları doğrulayan ..., ..., İsmail Cengiz, Ayşe Öztürk, Ferhat Öğmen, Fersende Taş"ın yine hazırlık beyanları, olaylada ele geçen ceraim evrakları, sanıkların yer gösterme tutanakları, sanıkların hazırlıkta yapmış oldukları yüzleştirme tutanağı bir bütün olarak incelendiğinde, ..."ın liderliğinde PKK adlı terör örgütünün talimatları doğrultusunda oluşturulan Aponun Özgürlük Şahinleri isimli Esenler insiyatifi içerisinde ..."ın yer aldığı ve bu insiyatif grubunun yine PKK örgütünün talimatları doğrultusunda Esenler bölgesinde bir takım eylemler yapmaya karar

verdikleri, bu doğrultuda, sanık ..."ın iddianamede kendi bölümünde (a) ile gösterilen Esenler Kazım Karabekir Mah. Cumartesi pazarının bulunduğu yerde korsan gösteri olarak yapılan gösteriye katıldığı, PKK ve bunun sözde lideri Abdullah Öcalan lehine slogan attığı ayrıca olay yerine getirilen molotof kokteyleri alarak attığının, yine iddianamede (b) olarak gösterilen 11.02.2003 tarihindeki Can Tekstile ait 34 TE 1355 ve 34 YB 1446 plakalı araçlara molotof attığının, 14.02.2003 tarihinde Türk Telekom binasına ve olay yerinde bulunan 34 UZA 75 plakalı araca olay yerine getirilen molotofları attığının anlaşıldığını, bu kapsamda sanıklar hakkında verilen mahkumiyet kararlarının kaldırılmasını veya cezanın azaltılmasını gerektirir bir neden bulunmadığını,...”
Belirterek önceki mahkeme hükmünün ONAYLANMASINA karar vermiştir.
III- SONUÇ:
Suç tarihi itibariyle mülga 765 sayılı TCK’nın 125. maddesinde, karar tarihi itibariyle ise 5237 sayılı TCK’nın 302. maddesinde düzenlenen “Devletin Birliğini ve Ülke Bütünlüğünü Bozma” suçu, devletin ülkesine, egemenliğine ve birliğine karşı cürümlerden en ağırını cezalandırmaktadır; korunan hukukî yarar Devletin ülkesinin bütünlüğü ve egemenliğidir. Söz konusu suç, serbest hareketli bir suçtur.
Bu suçun oluşabilmesi için belli amaca yönelik fiillerin işlenmesi gerekir. Bu amaç, madde metninde,
1- Devletin topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymak,
2- Devletin birliğini bozmak,
3- Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmak,
4- Devletin bağımsızlığını zayıflatmak,
Olarak belirlenmiştir.
Söz konusu suçun oluşabilmesi için, işlenen fiilin bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olması gerekir. Bu bakımdan, fiillerin söz konusu neticeleri yaratabilecek nitelikte bulunması, suçun oluşması için şarttır. Devletin birliğini bozmak, topraklarının bir kısmını veya tamamını başka bir devletin egemenliği altına koymak, topraklarından bir kısmını Devlet egemenliğinden ayırmak, Devletin bağımsızlığını azaltmak sonuçlarını doğurması mümkün bulunmayan bir fiil suçun maddî unsurunu oluşturmayacaktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı ise olayların özelliğine göre takdir edilecektir.
Bu fiillerin, cebrî nitelikli olması gerekir. Maddede ayrıca “yönelik cebrî fiiller” denilmesi gereksiz (lüzumsuz, zait) sayılmıştır; zira maddede belirtilen maksatlar çerçevesinde, fiillerin kendisinin nitelikleri gereği cebrî olması icap ettiği aşikârdır. Suçun oluşabilmesi için, maddede yazılı hedeflerin gerçekleşmiş bulunmasına ihtiyaç yoktur. Belirtilen amaçlara yönelik fiillerin işlenmiş bulunması yeterlidir.
Silahlı terör örgütüne üye olmak suçu ise suç tarihi itibariyle mülga 765 sayılı TCK’nın 168. maddesi, karar tarihi itibariyle de 5237 sayılı TCK’nın 314/2.

maddesinde düzenlenmiştir. Örgüte üye olmaktan anlaşılması gereken, örgütü kuranlar veya yönetenler dışında kalmakla beraber, örgütün amaçlarını benimseyerek verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaktır. Failin, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olup olmadığı, bu örgütsel pozisyonun doğrudan doğruya ortaya konulması veya failin eylem ve faaliyetlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu ya da eylemin niteliğinden hareketle belirlenir.
Silahlı terör örgütlerinin silahlı kanatlarında faaliyet gösteren üyeleri olabileceği gibi, silahsız kanatlarında, kırsalda ya da yerleşim yerlerinde faaliyet gösteren üyeleri de olabilir. Örgüt üyeliğini kabulde asıl olan, failin nerede ve hangi faaliyette bulunduğu değil terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olup olmadığıdır.
Örgüte katılanın örgüte bir katkı sağlaması gerekir. Bu katkının maddi olması ise şart değildir. Kişinin verilen görevleri yerine getirmeye hazır olması da örgütü güçlendiren bir durumdur. Bu kişinin sadece varlığı bile üye olmak için yeterli olacaktır. Böylece örgüte üye olma fiili, örgüte kendi gücünü, enerjisini sunma, istendiği zaman kendisinden yararlanılabileceğini kabul etme, örgütü en azından potansiyel olarak güçlendirme şeklinde açıklanabilir. Örgüt üyeleri TCK’nın 314/3 ve 220/4 maddeleri delaletiyle “örgüt faaliyeti çerçevesinde gerçekleştirdikleri tüm suçlardan da” ayrıca sorumlu olacaklardır.
Bu kapsamda somut olay değerlendirildiğinde;
1- Sanık(Hükümlü) ... hakkında kurulan hükme yönelik yapılan temyiz isteminin incelenmesinde;
Yeniden yapılan yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine göre vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,
2- Sanıklar(Hükümlü) ..., ... ve ... hakkında kurulan hükme hükümlere yönelik yapılan temyiz istemlerinin incelenmesinde;
Oluş, iddia, kabul ve tüm dosya kapsamına göre, sanıkların örgütsel amaç doğrultusunda “16.01.2013 tarihinde Esenler’de ...Ucuz Giyim Fuarında” bulunan 38 adet dükkanın molotof kokteyli saldırıda bulunarak yanmasına sebebiyet verdiklerini, ayrıca olay yerinde bulunan ... ve ...plaka sayılı araçların yakılması olayına katıldıklarının kabul edilmesi” karşısında, patlayıcı atma eyleminin niteliği, eylemin gerçekleştirme zamanı ve meydana gelen sonuç nazara alındığında vahamet arz etmediği, bu kapsamda sanıkların kabul edilen eylemlerinin suç tarihi itibariyle mülga 765 sayılı TCK’nın 125. maddesi, karar tarihi itibariyle de 5237 sayılı TCK’nın 302. maddesindeki “devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma” suçunu oluşturmadığı dikkate alınarak hukuki durumlarının ve lehe yasa değerlendirmesinin buna göre yapılması gerektiği gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm tesisi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 18.10.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.