MAHKEMESİ : Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 06/11/2012
NUMARASI : 2012/266-2012/413


Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, emlak komisyoncusu olduğunu, davalıya 17.12.2011"de Çankaya ilçesi Güvenevler mah. Güneş Sok. ... no.lu daireyi göstererek davalı ile tellaliye sözleşmesi imzaladıklarını, sözleşmenin 2 .maddesine göre “Müşteri bundan sonraki süreçte bizatihi kendisi, eşi, kardeşleri, çocukları veya anne babası adına.....her ne suretle olursa olsun emlakçıyı devre dışı bırakarak satın aldığı takdirde satış bedelinin %4+KDV"sini tellallık ücreti olarak ödeyecektir” hükmüne rağmen bu dairenin daha sonra davalının babası tarafından satın alınması nedeni ile sözleşmenin 2. maddesi gereği kazandıkları ücreti davalıdan talep ettiklerini, davalının ödeme yapmaması üzerine icra takibi başlattıklarını, davalının takibe haksız yere itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne, itirazın iptaline, icra takibinin ödeme emrinde yazılı miktarlar üzerinden ve aynı şartlarla devamına, asıl alacağın %40"ı oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2013/22193 - 2014/648
2-Her ne kadar mahkemece, yer gösterme sözleşmesi imzalanmasına rağmen davacı emlakçı devre dışı bırakılarak davalının babası tarafından bağımsız bölümün satın alınması nedeniyle davacının, ödenmesi gereken %4+ KDV tellallık ücretine hak kazandığı gerekçesi ile 8.873,00 TL lık alacağa yönelik itirazın iptaline karar verilmiş ise de, taraflar arasında Borçlar Kanununun 404/3. maddesine uygun olarak yazılı şekilde yapılmış olan 17.12.2011 tarihli yer gösterme sözleşmesi gereğince, davalı tarafından taşınmazın satış bedelinin %2’si + KDV oranında tellaliye ücretinin ödenmesinin taahhüt edildiği anlaşılmaktadır. Davalının, davacı komisyoncuyu devre dışı bırakarak taşınmazı satın almış olması nedeniyle sözleşmede öngörülen ve dava konusu yapılan satış bedelinin %4’ü + KDV oranında tellallık ücretinin %2’si, davalı alıcı tarafından ödemesi gereken tellallık ücreti olup, davalının alıcı sıfatıyla sözleşme gereğince üstlendiği ücreti ödemekle yükümlü olduğunda duraksama olmamalıdır. Bunun dışında satış bedelinin geri kalan %2’si oranındaki kısmının ise cezai şart niteliğinde bulunduğunun kabulü gereklidir. Davalı tacir olmadığından, BK.nun 161/son maddesi gereğince cezai şartın fahiş olması halinde ise tenkisi gereklidir. Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınan ceza miktarı, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir. Dava konusu olayda, tüm bu olgular dikkate alındığında, cezai şartın fahiş olduğunun kabulü gerekir. O halde, davacı komisyoncuyu devre dışı bırakarak taşınmazın tarafından babası satın alınması nedeniyle sözleşmede öngörülen ve dava konusu yapılan satış bedelinin %4’ü+ KDV oranındaki tellallık ücretinden %2’sinin ödenmesinin yanında geri kalan %2’si oranındaki cezai şarttan da BK".nun 161/son maddesi gereğince indirim yapılarak davalının sorumlu tutulması gerekirken, mahkemece yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
2-Mahkemece, takibe konu asıl alacağın %40"ı oranında icra inkar tazminatının davlıdan tahsiline karar verilmiş ise de, ceza-i şarttan indirim yapılmasını davacının önceden bilmesi gerektiği düşünülemez. Ceza-i şart miktarından indirim yapılması tamamen hakimin takdirine ait olduğundan, bir başka deyişle cezai şarttan tenkis halinde alacağın bu kısmı likit olmayacağından indirilen miktardan dolayı davacı taraf aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilemez. Bu yön Yargıtay uygulamalarında öteden beri benimsenmiştir. Hal böyle olunca mahkemece icra takibine konu asıl alacağın

2013/22193 - 2014/648
tamamı üzerinden davacı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
SONUÇ: Yukarıda 1 no.lu bentte açıklanan nedenle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3 no.lu bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-2 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 15.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.