İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Ağır Ceza Mahkemesi"nin 28.04.2016 - 2015/346 esas ve 2016/170 karar sayılı sanık ... hakkında zincirleme olarak uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin mahkûmiyet kararı
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık hakkında, Nevşehir Ağır Ceza Mahkemesi"nce yapılan yargılama sonucu 28.04.2016 tarihinde 2015/346 esas ve 2016/170 karar sayı ile sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş, re"sen de temyize tabi olan hüküm sanık ve müdafii tarafından da temyiz edilmiştir.
Dairemizce 30.11.2016 tarihinde 2016/2536 esas ve 2016/3941 karar sayı ile hükmün Üye ..."ün karşı oyu ve oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nca, Dairemizin bu kararına itiraz edilmiştir.
B) İTİRAZ NEDENLERİ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itiraz yazısında; "Nevşehir Ağır Ceza Mahkemesi, 28.4.2016 gün ve 2015/346-2016/170 sayılı kararı ile uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, sanık ..."ın 5237 Syl. TCK 188/3-2, 4, 43/1, 62, 52, 53/1, 58/6, 7, 63, 54 üncü maddeleri uyarınca 25 yıl hapis ve 2.320. TL adli para cezası ile tecziyesine karar vermiştir.
11.10.2015 suç tarihinde, sanık; yaşı küçük ..."e 1,08 gram esrar, ...,... ve ..."ye ise ... etken maddesi içeren toplam 1,170 gram madde satmıştır. Beşinci Adli Tıp İhtisas Kurulu"nun 11.04.2016 tarihli raporunda, ..."nın amid taşıyan indol türevi sentetik ... olduğu, 08.03.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan, Bakanlar Kurulu"nun 16.02.2016 tarihli kararı ile 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun"un 19 uncu maddesine göre uyuşturucu madde kapsamına alındığı belirtilmiştir.
Sanık eylemlerinde, suç tarihleri 11.10.2015 tir.
Öncelikle şu hususların saptanması ve tartışılması gerekir.
Suç tarihinden sonra Bakanlar Kurulu kararı ile 2313 sayılı Kanun kapsamına alınan bir maddenin satılması halinde; 5237 sayılı TCK"nın 188/3 üncü maddesinde tanımlanan uyuşturucu madde ticareti yapma suçu oluşur mu? 5237 sayılı TCK"nın 188/4 üncü fıkrası gereğince cezanın artırılması mümkün müdür?
5237 sayılı TCK"nun 188/3 üncü maddesinde tanımlanan suç oluşmadığı takdirde, 5237 sayılı TCK"nun 188/6 ıncı fıkrasında tanımlanan suçun oluşup oluşmadığının belirlenmesi için, suç konusu maddenin üretiminin resmi makamların iznine veya satışının yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olup olmadığının araştırılması gerekir mi?
Buna bağlı olarak, 5237 sayılı TCK"nın 188/3 üncü ve 188/6 ıncı maddesinde tanımlanan suçlar arasında, 5237 sayılı TCK"nın 43 üncü maddesi uygulanır mı?
5237 sayılı TCK"nun 188 inci maddesi uyuşturucu maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak, imal, ithal, ihraç edenlerin yada satanların, satışa arz edenlerin, başkalarına verenlerin, sevk edenlerin, nakledenlerin, depolayanların, satın alanların, bulunduranların, kabul edenlerin cezalandırılacağını belirtmiştir. 5237 sayılı TCK"nun 188 inci maddesine göre, uyuşturucu maddelerin kapsamı belirlenirken, 5237 sayılı 188 inci maddesinde yer alan uyuşturucu maddeler kavramı ile ruhsatsız yada ruhsata aykırı olarak ibaresinin birlikte değerlendirilmesi zorunludur.
Bir maddenin, 5237 sayılı TCK"nun 188 inci maddesi kapsamında uyuşturucu madde olup olmadığının belirlenmesi için; laboratuvar olanakları bulunan ve bilimsel çözümleme yapabilecek uzman kuruluşun incelemesi sonucunda, maddenin 1961 Tek sözleşmesinin I ve II numaralı cetvellerinde, 2313 sayılı Kanunun 1, 2, 3 üncü maddelerinde, 3298 sayılı Kanunun 1 ve 4 üncü maddelerinde; 2313 ve 3298 sayılı Kanunların verdiği yetkiye dayanan Bakanlar Kurulu kararlarında yer alması, ayrıca yasaklanmış veya ruhsata bağlanmış olması gerekir. 2313 ve 3298 sayılı Kanunların verdiği yetkiye dayanan Bakanlar Kurulu kararlarında yer alan maddeler, bu konuda alınan kararların, Resmi Gazete"de yayımlandığı tarihten itibaren suçun konusunu oluşturur. Analizi yapılan madde, ruhsata tabi ise failin suç tanımında yer alan hareketleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak yapması gerekir. Analizi yapılan madde yasaklanmamış ve ruhsata tabi de kılınmamış ise ruhsatsız veya ruhsata aykırı olma unsuru gerçekleşmediğinden 5237 sayılı TCK"nun 188 üncü maddesinde yazılı suçlar oluşmaz. Maddelerin yasaklanması veya ruhsata tabi olması, TCK"nun 188 inci maddesi suçlarının oluşumu için bir unsurdur.
Bir maddenin, TCK"nın 188/6 ıncı maddesinde tanımlanan suçu oluşturması için; bilimsel analiz ve inceleme sonucunda, 5237 sayılı TCK"nun 188 inci maddenin 1 ve 3 üncü fıkralarında tanımlanan suçların konusunu oluşturmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğurduğunun belirlenmesi, suç tarihinden önce, üretiminin resmi makamların iznine veya satışının yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye tabi kılınmış olması gerekir.
5237 sayılı TCK"nın 188/3 üncü maddesi, suçun temel şeklini, 188/6 ıncı maddesi ise daha az cezayı içeren şeklini düzenlemektedir. Bu nedenle, diğer koşullar da bulunduğu takdirde bu iki suç arasında 5237 sayılı TCK"nun 43 üncü maddesi hükümlerinin uygulanması mümkündür.
Açıklamalar sonrasında, somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın; ...,... ve ..."ye sattığı ... etken maddesini içeren sentetik ... maddesinin, suç tarihinde bulundurulması, satılması yasaklanmış olmadığı gibi ruhsata tabi kılınmış da değildir. Suç tarihinden sonra Bakanlar Kurulu kararı ile 2313 sayılı Kanun kapsamına alınmak suretiyle ruhsata tabi kılınmıştır. Bu nedenle, ruhsatsız veya ruhsata aykırı olma unsurunun gerçekleşmediği, 5237 sayılı TCK 188/3 üncü maddesinde tanımlanan suçun oluşmadığı, buna bağlı olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK 188/4 üncü maddesinin uygulanamayacağı düşünülmüştür.
Ayrıca sanığın; yaşı küçük ..."e sattığı 1,08 gram esrar sebebiyle, 5237 sayılı TCK"nun 188/3-2 inci cümlesinde tanımlanan çocuğa esrar satma suçu ile birlikte, ..., ... ve ..."ye sattığı ... etken maddesini içeren sentetik ... maddesinin, 5237 sayılı TCK"nun 188/6 ıncı maddesinde tanımlanan suçu oluşturup oluşturmadığının tespiti için, suç tarihi itibarıyla ... etken maddesini içeren, sentetik ... maddesinin, üretiminin resmi makamların iznine veya satışının yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olup olmadığının, Sağlık Bakanlığından sorulması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Bu nedenlerle, eksik araştırma tamamlanıp, sonrasında sanığın hukukî durumunun belirlenmesi, 5237 sayılı TCK"nun 188/3-2 inci cümlesi yanında, 5237 sayılı TCK"nun 188/6 ıncı maddesininde uygulanmasının mümkün olduğunun anlaşılması halinde, sanığın her bir eylemi için ayrı ayrı uygulama yapılarak cezaların somutlaştırılması, daha ağır olan ceza saptanıp, bunun üzerinden, 5237 sayılı TCK"nun 43 üncü maddesi ile cezanın artırılması gerektiği kabul edilmiştir.
İzahat karşısında; Yargıtay 10 uncu Ceza Dairesinin anılan kararına itiraz edilmiştir." denilerek Dairemizin sanık ... hakkındaki zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına ilişkin bozma kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün eksik inceleme ve uygulama sebebiyle bozulması istenmiştir.
C) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ
Dairemizin itiraza konu olan kararının, itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirilerek verildiği ve kararda bir yanlışlık bulunmadığı anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazı yerinde görülmemiştir.
İtirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.
E) KARAR: Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazının yerinde görülmediğine,
2-5271 sayılı CMK"nın 308. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na GÖNDERİLMESİNE,
31.03.2017 tarihinde üye ..."ün karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dairemizin 30.11.2016 tarih ve 2016/2536– 2016/3941 sayılı kararına yazdığım karşı oy gerekçesinde belirttiğim nedenlerle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazının kabulü gerektiği kanısında olduğumdan çoğunluğun aksi görüşüne katılmıyorum. 31.03.2017