MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : İcrai davranışla görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : Beraat

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
Üst Cumhuriyet Savcısının UYAP"a kaydı bulunmayan dilekçesi üzerindeki hakim havale tarihinin 11/03/2011 olduğu, 08/02/2011 olan hüküm tarihine göre bir aylık temyiz süresinin 08/03/2011 günü mesai bitiminde son bulacağı, bu itibarla Üst Cumhuriyet Savcısının 08/02/2011 tarihinde verilen hükmü, 1412 sayılı CMUK"nın 310/3. maddesinde öngörülen bir aylık yasal süreden sonra temyiz ettiği anlaşılmakla süresinde yapılmayan temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, incelemenin katılan vekilinin temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 21/06/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY;

Turhal Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/1250 Soruşturma sayılı evrakında şüpheli ... hakkında yürütülen kamu görevi kapsamında rüşvet almak iddiasına ilişkin olarak, CMK"nın 135. maddesi uyarınca kullanımında olan 0536... nolu ve 0531... nolu GSM hatlarına ilişkin olarak iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayıt altına alınması hususunda Turhal Sulh Ceza Mahkemesinden talepte bulunulduğu ve anılan mahkemenin 06/05/2010 tarih 2010/206 D.İş sayılı kararıyla talebin kabulüne karar verildiği, yapılan soruşturma sonucunda şüpheli ... hakkında 31/08/2010 tarihli iddianame ile zincirleme biçimde görevi kötüye kullanmak suçundan kamu davası açıldığı ve yapılan kovuşturma sonucunda da özetle "görevi kötüye kullanma suçunun CMK"nın 135. maddesinde belirtilen katalog suçlarından olmadığından bahisle koruma tedbiri kapsamında elde edilen delillerin yasal delil niteliğinde bulunmadığından sanığın beraatine karar verildiği" dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Sayın çoğunluk ile aramızdaki hukuki görüş farklılığı iletişimin tespiti kapsamında elde edilen delillerin görevi kötüye kullanma suçu yönünden yasal delil olarak kabul edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
CMK"nın 170/1. maddesine göre kamu davası açma görevi Cumhuriyet Savcısı tarafından yerine getirilir. Anılan hükmün 4. fıkrasına göre de iddianamede yüklenen suçu oluşturan olaylar mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır.
Nitekim Turhal Cumhuriyet Başsavcılığı yapmış olduğu soruşturma sonucunda sanığın sabit gördüğü eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı düşüncesine varmış ve bu sebeple sanık hakkında TCK"nın 257/1, 43, 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açmıştır.
CMK"nın 225. maddesine göre hüküm ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir. Mahkeme fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir. Dolayısıyla Turhal Asliye Ceza Mahkemesince sanığa ek savunma hakkı tanınmak suretiyle iddianamedeki anlatımla bağlı olmak koşulu altında sanığın rüşvet veya irtikap suçlarından cezalandırılması da teorik olarak mümkündür.
Rüşvet suçu görevi kötüye kullanma suçunun nitelikli halini oluşturmaktadır. Kamu görevlisi olan kişi ancak görevini kötüye kullanarak rüşvet suçunu işleyebilir. Dolayısıyla görevi kötüye kullanma suçu ile rüşvet suçu arasında hukuki ve fiili olarak kolayca dönüşme ihtimali bulunmaktadır. Bu husus Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2006/5-154-145 E.K. sayılı kararında açıkça ifade edilmiştir. Bir başka anlatımla henüz soruşturmanın başında sanığa isnat olunan fiilin rüşvet mi, görevi kötüye kullanma suçunu mu oluşturacağını belirlemek oldukça güçtür. Hatta bu belirlemenin kovuşturma evresinde dahi yapılmasında güçlüklerle karşılaşıldığı bilinen bir gerçektir.
Dolayısıyla soruşturma safhasında rüşvet kapsamında şüpheli hakkında iletişimin tespiti hususunda alınan karara bağlı olarak elde edilen delillerin kovuşturma evresinde rüşvet suçunun kolayca dönüşme ihtimali bulunan görevi kötüye kullanma suçu yönünden de yasal delil vasfında olduğu kanaatindeyim. Gerek Dairemizin (2013/16791 E- 2014/516 K) uygulaması, gerekse Ceza Genel Kurulunun uygulamaları da (2006/5-MD-154 E, 2007/15 K) bu doğrultudadır.
Somut olayda CMK"nın 138/2. maddesinin uygulama koşulları da esasen bulunmamaktadır. Zira ortada CMK"nın 135. maddesi kapsamında yürütülen bir koruma tedbiri uygulamasında tesadüfen elde edilmiş başka bir suça ilişkin delil elde edilmesi durumu değil, tam aksine suç soruşturmasına konu aynı fiile ilişkin elde edilen delilin değerlendirilmesi neticesinde katalog suçlardan olan rüşvet suçunun kolayca dönüşme ihtimali bulunan görevi kötüye kullanma suçunda bu delilin kullanılması durumu söz konusudur. Bu sebeple sanık hakkındaki koruma tedbiri kapsamında elde edilen delillerin değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.