Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Konya İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 23.11.2004 gün ve 2002/773 Esas, 2004/857 Karar sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 8.3.2004 gün ve 2004/13481 Esas, 2005/2346 Karar sayılı ilamı ile,

(...Davacılar, murisleri H. P..^’nin davalılardan işverene ait işyerinde 02.01.1997-19.08.1997 tarihleri arasında asgari ücretle aralıksız olarak geçen çalışmalarının prim ödeme gün sayısı ve prime esas kazanç tutarları ile birlikte tespiti ile aksine olan Kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, bozmaya uyarak ilâmında belirtildiği şekilde davanın reddine karar vermiştir.

Hükmün, davalılardan G..P..Avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacıların murisi H.. P.."nin, davalının Konya Mevlana Vergi Dairesi Ga-49168 vergi sicil numarasında işlem gören, ....NL 446 plakalı kamyonla nakliye ve saman ticareti işyerinde, 02.01.1997-19.08.1997 tarihleri arasındaki dönemde geçen çalışmalarının tespiti istemli davanın yargılaması sonucunda, yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesidir. Anılan Yasanın 6. maddesinde ifade edildiği üzere “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re"sen araştırma yapılarak her türden kanıtın toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. Ayrıca, davalı Kurum tarafından sigortalının yaşı ve çevresel etkenlerden bahisle böylesi bir işte çalışmasının mümkün bulunmadığı belirtilmekteyse de, sigortalının Kurum kayıtlarına intikal eden 20.8.1997-31.10.1997 tarihleri arasındaki çalışmasının da özel bina inşaatı işyerinde geçmiş olması, sigortalının anılan dönemde aktif çalışma yaşamı içinde olduğunun göstergesi olduğu gibi; kayıt dışı çalışmaların sosyal güvenlik sistemi içinde değerlendirilebilmesine olanak sağlayan hizmet tespiti davalarında, işverene ait işyerinin sigorta kuruluşunda kaydının bulunmaması veya çalışmaya ilişkin belgelerin işveren tarafından ibraz edilememesi davanın reddine temel gerekçe oluşturacak konular olmayıp, kayıtlara yansımamakla birlikte, işin ve işyerinin fiili varlığı belirleyicidir.

Belirtilen ilkeler ışığında, davacının çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla; davalıya ait araç ve vergi kaydıyla sigortalının anılan dönemde yasayla kurulan diğer sosyal güvenlik kuruluşlarına tabi sigortalılığının bulunup bulunmadığına ilişkin kayıtların getirtilmesi, davanın niteliği gereği konuya ilişkin bilgisi olabilecek çevre işyerlerinde çalışan tanıkların belirlenip beyanlarının alınması, dinlenen tanıkların soyut düzeyde kaldığı belirtilen beyanlarındaki çalışmanın nitelik ve koşullarının somutlaştırılması gereği üzerinde durulmadığı gibi; davalı işverenin 12.05.2003 tarihli oturuma katılıp, davacıların murisinin 5-6 ay kadar yanında çalıştığını belirtmiş olmasına karşın, hükme dayanak bilirkişi raporu ve karar gerekçesinde davalı Ali Balıkçı"nın duruşmaya gelmediği ve herhangi bir beyanda bulunmadığının belirtilmiş olması, davanın yukarıda belirtilen niteliğine uygun bir inceleme yapılmaksızın eksik inceleme ve araştırmayla sonuca varıldığının açık göstergesi olup, sıralanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacılar vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...)

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. 

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili 

HUKUK GENEL KURULU KARARI  

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ:Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 23.11.2005 gününde oyçokluğuyla karar verildi.