Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :
Borçlu vekili,takibin kesinleşmesinden sonraki devrede alacağın zamanaşımına uğradığını ileri sürmüş, mahkemece şikayetin kabulüne karar verilmiştir.
Takip dayanağı belge kambiyo senedi niteliğinde çek olduğundan, olaya TTK. nun 726 ve 730. maddelerinin göndermesi ile aynı kanunun 662 ve 663. maddelerinin uygulanması gerekmektedir. Borçlar Kanunu’nun 133.maddesine nazaran daha özel nitelikte bulunan ve T.T.K.’nun 730/18.maddesi gereğince çekler hakkında da uygulanması gereken aynı kanunun 662.maddesi, zamanaşımının hangi sebeplerle kesileceğini sınırlı bir şekilde açıklamıştır. Bu sebeplerden biri de dava açılmasıdır.
Anılan maddede mücerret dava açılmasından söz edilmekte olup, bu davanın kimin tarafından açılacak bir dava olduğu hususunda bir açıklık bulunmamaktadır. Ancak borçlu tarafından açılacak davada, alacaklı durumundaki davalının itirazını defi yolu ile ileri sürdüğü cihetle, borçlu tarafından alacaklı aleyhine açılan menfi tespit davasının da bu nedenle zamanaşımını kesmesi gerekir. Nitekim Yargıtay HGK. nun 20.1.1996 tarih ve 1996/12–654 esas 1996/805 karar sayılı kararı ile de aynı ilke kabul edilmiştir. Öte yandan menfi tespit davasının takip öncesi açılmış olması sonuca etkili değildir.
Somut olayda, borçlu tarafından 7.10.2009 tarihinde Gaziantep Asliye Ticaret Mahkemesi’ne 2009/462 esas sayılı menfi tespit davası açıldığı, alacaklının davada alacak iddiasını tekrarladığı, mahkemece 9.3.2011 tarihinde davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
Bu durumda menfi tespit davası derdest olduğu sürece zamanaşımı işlemeyeceğinden mahkemece zamanaşımı şikayetinin reddi yerine eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İ.İ.K. 366 ve H.U.M.K.’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 26.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.