MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında birleştirilerek görülen asıl dosyada “kurum işleminin iptali ve alacak” birleşen dosyada “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Gaziantep 2. İş Mahkemesince asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen 15.01.2014 tarihli ve 2011/118 E., 2014/25 K. sayılı karar taraf vekillerince temyiz edilmekle, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 27.10.2014 tarih ve 2014/5670 E., 2014/21586 K. sayılı kararı ile,
“…1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacı/karşı davalının ve davalının/karşı davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2-Dava, davacının(karşı davalı)aldığı ölüm aylığını, 5510 sayılı Kanunun 56/2 fıkrası uyarınca iptal eden kurum işleminin iptali istemli olup; karşı dava ise karşı davacı/davalı SGK"nun karşı davalıya/ davacıya yersiz ödediği aylıklar yönünden başlatılan icra takibine yönelik davacı/karşı davalının itirazının iptali ve kötü niyetli itiraz nedeni ile davacı/karşı davalı aleyhine %40 oranında icra-inkar tazminatına hükmedilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın(iptal) kabulüne; karşı davanın(itirazın iptali) reddine karar verilmiştir.
Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56"ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96"ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasanın 56 maddesinin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi"ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvurunun, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının/karşı davalının, 03/03/2005 kesinleşme tarihli ilam ile anlaşmalı olarak eşinden boşandığı, 28/03/2005 tarihinde yaptığı başvuru neticesinde davalı kurum tarafından 2004 yılında ölen babasından dolayı 01/04/2005 tarihinden itibaren ölüm aylığına bağlandığı tespit edilmiş, davalı kurum tarafından ihbar üzerine başlatılan tahkikat sonucu düzenlenen 01/12/2010 tarihli kontrol memuru raporuna dayanak teşkil eden ve kolluk marifeti ile yaptırılan araştırmada, davacı ve eski eşinin birlikte yaşadıkları bildirilmiştir. Mahkemesince yaptırılan kolluk araştırmalarında ise davacının, eski eşi ile birlikte iki katlı evlerinin üst katında yaşadıkları; evin alt katında ise oğullarının yaşadığı; eski eşin adres kaydının bulunduğu Onur Mahallesi"nde yapılan araştırmada ise, bildirilen adreste eski eşin annesinin oturduğu, eski eşin ise davacı ile birlikte başka bir mahallede yaşadığı çevre sakinlerinin beyanları ile anlaşılmış, davacının kayıtlı olduğu yerleşim yerinde, eski eşine ait elektrik ve su aboneliklerinin bulunduğu, evin mülkiyetinin de eski eşe ait olduğu tespit edilmiş, mahkemesince dinlenen davacı tanıklarının, davacı ve eski eşi arasında fiili birlikte yaşamın bulunmadığını beyan ettikleri görülmüştür.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 59/2. maddesinde “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.” hükmü yer almaktadır.
Somut olayda, ihbar üzerine düzenlenen kontrol memuru raporuna esas kolluk araştırmasında, davacı ve eski eşinin fiilen birlikte yaşadıklarının tespit edilmesi, mahkemesince yaptırılan kolluk araştırmalarının da, kontrol memuru raporunu teyit etmesi, davacının kayıtlı olduğu yerleşim yerinin mülkiyetinin, elektrik ve su aboneliklerinin hayatın olağan akışına uygun düşmeyecek şekilde eski eşin üzerinde olması hususları birlikte göz önüne alındığında; boşanma sonrasında da davacı ve eski eşinin fiilen birlikte yaşamaya devam ettikleri sabit olup, 5510 sayılı yasanın 59/2. maddesi gereğince Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından düzenlenen tutanak içeriğinin de aksi ispat edilemediğinden davanın(iptal davası)reddine yerine kabulüne; karşı davanın(itirazın iptali davası)ise kabulü yerine reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
Yapılacak iş, davanın (iptal davası) reddedilmesi; karşı davanın (itirazın iptali davası) ise kabul edilmesinden ibarettir.
Öte yandan, kabule göre de; davacı/karşı davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiği karşı davanın reddine karar verildiği halde; davacı/karşı davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi de isabetsiz olmuştur.
O halde, davacı/karşı davalı vekili ile davalı/karşı davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Asıl dava kurum işleminin iptali ve alacak, birleşen dava ise itirazın iptali istemine ilişkindir.
Asıl dosyada davacı vekili; müvekkilinin davalı kurumdan ölüm aylığı almakta iken aylığın eski eşiyle fiilen birlikte yaşadığı gerekçesiyle kesildiğini, müvekkilinin eşinden yedi yıl önce boşandığını ve boşandıktan sonra bir araya gelmediğini, eşinin nerede olduğunu dahi bilmediğini, Kurum tarafından yapılan tespitlerin gerçek dışı olduğunu ileri sürerek, davalı Kurumun işleminin iptali ile ödenmeyen aylıkların faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl dosyada davalı Kurum vekili; müvekkili Kuruma yapılan ihbar sonucunda kolluk birimlerince tespitler yapıldığını, çevre sakinlerinin beyanlarına müracaat edildiğini ve Kurum denetçileri tarafından davacının boşandığı eşiyle birlikte yaşamak suretiyle hukuka aykırı şekilde aylık aldığı ve Kurumu zarara uğrattığının tespit edildiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Birleşen dosyada davacı Kurum vekili; davalının boşandığı eşi ile fiilen birlikte yaşadığının tespit edilmesi üzerine aylığının kesildiğini, davalıya geriye dönük olarak 15.079,14TL borç çıkartıldığını, yapılan ödemenin 5510 sayılı Kanunun 96/1-a maddesi uyarınca tahsil edilmesi gerektiğini, davalı hakkında yapılan icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile %40 oranında icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen dosyada davalı vekili; davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; toplanan deliller, dinlenen tanık beyanları, kolluğa yazılan müzekkere cevapları ile davacı ve eski eşine ait yerleşim yeri kayıtlarına göre davacının Güzelvadi Mahallesi ..... Şahinbey/Gaziantep adresinde çocukları ile birlikte yaşadığı, eski eşi ile boşandıktan sonra fiilen birlikte yaşamasının söz konusu olmadığı gerekçesiyle asıl davanın kabulü ile birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Taraf vekillerinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, davacı ve eski eşine ait yerleşim yeri kayıtlarına göre, davacının çocukları ile boşandığı eşine ait evde oturmasının, 5510 sayılı Kanunun 56. maddesi kapsamında boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığına ve aylığın bu nedenle kesilmesini gerektirecek kesin delil olmayıp, aksinin her türlü delille ispatının mümkün olduğu, Kurumun aylık kesme işlemine esas alınan ihbarın isimsiz yapıldığı, denetimin kurum denetim elemanları yerine kolluk tarafından yapıldığı, davacı ile ilgili olarak çevreden yapılan araştırmada sorulan soru içeriğinin açık, denetlenebilir olmadığı, bozma kararında belirtilen ve kesin bozma niteliğinde sonuca götürecek bir delil olmadığı, kaldı ki sonraki kolluk araştırmalarında da aksi tutanakların varlığı dikkate alındığında, davacının boşandığı eşiyle birlikte yaşamadığı kanaatine varıldığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalı-birleşen dosyada davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla ölüm aylığı alan davacının boşandığı eşiyle eylemli olarak birlikte yaşayıp yaşamadığının tespiti yönünden yapılan Kurum işleminin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davanın yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 56. maddesinin ikinci fıkrasıdır.
5510 sayılı Kanun’un “Gelir ve aylık bağlanmayacak haller” başlıklı 56. maddesinde:
Ölen sigortalının hak sahiplerinden;
a)Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıyı veya gelir ya da aylık bağlanmış olan sigortalıyı kasten öldürdüğü veya öldürmeye teşebbüs ettiği veya bu Kanun gereğince sürekli iş göremez hâle veya malul duruma getirdiği,
b)Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıya veya gelir ya da aylık bağlanmamış olan sigortalıya veya hak sahibine karşı ağır bir suç işlediği veya bunlara karşı aile hukukundan doğan yükümlülüklerini önemli ölçüde yerine getirmemesi nedeniyle ölüme bağlı bir tasarrufla mirasçılıktan çıkarıldıkları, hususunda kesinleşmiş yargı kararı bulunan kişilere gelir veya aylık ödenmez. Ödenmiş bulunan gelir ve aylıklar, 96" ncı madde hükümlerine göre geri alınır.
Eşinden boşandığı hâlde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96" ncı madde hükümlerine göre geri alınır…” düzenlemesi yer almaktadır.
01.10.2008 tarihinden önce yürürlükte bulunan ve sosyal güvenlik mevzuatının temelini teşkil eden, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu, 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanunu, 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ile 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu"nda yer almayan dava konusu düzenleme ilk kez 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu"nda yer almıştır.
5510 sayılı Kanunun 56. maddesinin ikinci fıkrasının madde başlığında “bağlanmayacak” sözcüğüne yer verildikten sonra fıkra metninde “bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir” ibareleri kullanılmış, böylelikle, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir.
Düzenleme ile ölen sigortalının kız çocuğu veya dul eşi yönünden, boşanılan eşle boşanma sonrasında fiilen birlikte olma durumunda, ölüm aylığının kesilmesi ve ödenmiş aylıkların geri alınması öngörülmektedir. Buna göre, daha önce sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusu, gelir veya aylık kesme nedeni ve bağlama engeli olarak benimsenmiştir.
Anılan maddenin gerekçesinde de açıklandığı üzere, düzenleme ile hakkın kötüye kullanımının olası uygulamaları engellenmek istenmiş ve bu amacın gerçekleştirilebilmesi için kötüye kullanımın varlığı belirlendiği takdirde, ilgiliyi haktan yararlandırmama; hakkın kötüye kullanılması durumunda hak sahipliğinin ortadan kalkması ve dolayısıyla gelir veya aylık bağlanmaması esası kabul edilmiştir.
Gerçekten, ölüm aylığı almak üzere boşandığı eşle fiilen birlikte yaşamaya kişiyi sürükleyen etkenin niteliği ve türü, hukuk düzeni açısından önem taşımamaktadır. Çünkü, hakkın kötüye kullanılması hangi dürtüyle (saikle) ortaya çıkarsa çıksın, sonuçta hukuk bakımından sadece ve sadece “kötüye kullanma” olup, hukuk düzeni tarafından korunmamaktadır (Centel, Tankut; Boşandığı Eşiyle Birlikte Yaşayanın Aylığının Kesilmesi, MESS Sicil Dergisi, Mart 2012, s. 195).
Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, hak sahibinin, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşaması her ne saikle olursa olsun, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası"nda öngörülen bireysel özgürlük kapsamında kalmakta ise de, Devletin sosyal görevlerini, mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirmesine ilişkin Anayasa’nın 65"inci maddesi uyarınca sosyal sigorta yardımlarına hak kazanma koşullarını düzenleme yetkisine sahip olduğu gibi, Devletin boşanan eşlerin birlikte yaşamasına yasak getirmesi mümkün olmamakla birlikte, bu durumda olan kişileri sosyal sigorta yardımları kapsamı dışında bırakması mümkündür.
Bilindiği üzere 5510 sayılı Kanunun 56/2"inci maddesinin T.C. Anayasasının 2, 5, 10, 11, 12, 17, 20, 35, 60 ve 138" inci maddelerine aykırılığı iddiası ile iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurular yapılmıştır.
Anayasa Mahkemesi yapılan başvurular üzerine yaptığı değerlendirme sonucunda 28.04.2011 tarih ve 2009/86-70 sayılı kararında, “…ölüm aylığını alabilmek için evli olmamak koşulunu aşmak amacıyla iyi niyete dayanmayan ve dürüst olmayan boşanma isteği ve çabası ile boşanma kararı elde edilip, buna bağlı olarak ölüm aylığı alınması, açıkça hakkın kötüye kullanılmasıdır. Hakkın kötüye kullanılması, hukuk devletinin koruması altında değerlendirilemez. Bu nedenle hakkın kötüye kullanılmasını engellemeyi amaçlayan itiraz konusu kural hukuk devletine aykırı bir düzenleme olarak görülemez… Resmî evliliği olmadan birlikte yaşayanlar ile ölüm aylığı alabilmek için hakkını kötüye kullanarak resmî evliliğini boşanma ile sonlandırıp boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşamaya devam edenler, söz konusu hakkı kullanmak bakımından eşit kabul edilemeyeceklerinden, bunlar arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz… Ölüm aylığı… yasa koyucunun sosyal güvenlik konusuna geniş bir yaklaşımının sonucu sigortalının ölümü ile aranan koşulların sağlanması hâlinde sigortalının geride kalan hak sahipleri açısından getirdiği bir ödemedir. İtiraz konusu kural, hak edilmediği hâlde ölüm aylığı alınarak hakkın kötüye kullanılmasına engel olma amacını taşıdığından, ölüm aylığı almayı hak edenler açısından SGK’nın mali kaynakları çerçevesinde Anayasanın 60" ncı maddesinde ifade edilen güvenceyi sağlamaya çalışmanın bir gereğidir. Ölüm aylığı alabilmek için öngörülen koşulun hakkın kötüye kullanılarak sağlanmak istenmesi sosyal güvenlik hakkıyla bağdaştırılamaz” gerekçesiyle, hükmün Anayasa’nın 2, 10, 60 ve 65"inci maddelerine aykırı olmadığını; 5, 11, 12, 17, 20, 35 ve 138"inci maddeleri ile ilgisinin olmadığı belirtilerek, oy çokluğuyla başvuruların reddine karar vermiştir.
Sonuç olarak, davanın yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Kanunun 56"ıncı maddenin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin, ölüm aylığından yararlanma hakkının kötüye kullanılmasını engellemek amacıyla getirilmiş olması ve düzenlemenin Anayasaya aykırı olmadığının tespitine ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı nedeniyle, yürürlükteki kanunları uygulamakla yükümlü olan yargı organlarınca uygulanmasının zorunlu olması karşısında, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı tespit edilen hak sahiplerine gelir veya aylık tahsisi yapılmaması, bağlanan gelir veya aylığın kesilmesine ilişkin Kurum işlemi usul ve yasaya uygundur.
Yeri gelmişken maddenin zaman bakımından uygulanması yönünden 5510 sayılı Kanunun Geçici 1"inci maddesinin değerlendirilmesinde de zorunluluk bulunmaktadır.
5510 sayılı Kanunun “Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlıklı 17.04.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5754 sayılı Kanunun 68"inci maddesi ile değişik Geçici 1"inci maddesi:
“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanunu"na tabi olanlar, bu Kanunun 4"üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu"na tabi olanlar, bu Kanunun 4"üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında; 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu"na tabi olanlar, bu Kanunun 4"üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir.
17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı Kanunlara göre bağlanan veya hak kazanılan aylık, gelir ve diğer ödenekler ile 8/2/2006 tarihli ve 5454 sayılı Kanunun 1" inci maddesine göre ödenmekte olan ek ödemenin verilmesine devam edilir. Bu gelir ve aylıkların durum değişikliği nedeniyle artırılması, azaltılması, kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümleri uygulanır.
Bu Kanunun 4"üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre sigortalı sayılanlara ve bunların hak sahiplerine bağlanmış olan aylık ve gelirler, 55"inci maddenin ikinci fıkrasına göre artırılır…” şeklinde bir düzenleme içermektedir.
Kanun koyucu tarafından anılan Geçici madde ile 5510 sayılı Kanunun yürürlüğünden önce Sosyal Güvenlik Kanunları uygulanmak suretiyle hak sahiplerine bağlanan gelir veya aylığın, durum değişikliği sebebine bağlı olarak kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, yine anılan hükümlerin esas alınması gerektiğinin benimsendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu kanunlarda, boşanılan eşle fiili olarak birlikte yaşama olgusu, gelirin veya aylığın bağlanması engeli veya kesilmesi nedeni olarak öngörülmediğinden, 56"ncı maddenin zaman bakımından uygulanması hususu da çözüme kavuşturulmalıdır.
Toplum barışının temel dayanağı olan hukuka ve özellikle kanunlara karşı güveni sağlamak ve hatta, kanun koyucunun keyfi hareketlerine engel olmak için, öğretide kanunların geriye yürümemesi esası kabul edilmiştir. Buna göre, gerek Özel Hukuk ve gerekse Kamu Hukuku alanında, kural olarak her Kanun, ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki zamanda meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır; o tarihten önceki zamana rastlayan olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Hukuk güvenliği bunu gerektirir.
Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralının istisnalarını kamu düzeni ve genel ahlâka ilişkin kurallar oluşturmaktadır. Beklenen (ileride kazanılacağı umulan) haklar yönünden de kanunların geriye yürümesi söz konusudur. Yargılama hukukunu düzenleyen kanunlar da, ilke olarak geçmişe etkilidir (Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı, 14.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2000, sh: 193-194; A.Şeref Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, 18.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2003, sh: 73) (HGK 13.10.2004 tarih ve 2004/10-528 E., 2004/533 K.; 11.04.2012 tarih ve 2012/10-149 E., 2012/241 K.)
Bu hâlde 5510 sayılı Kanun’un 56/son maddesinin zaman bakımından uygulanması yönünden herhangi bir istisna durum söz konusu olmadığından gelirin veya aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alma hakkının kapsamına ilişkin olarak; fiilen birlikte yaşama olgusunun başlama tarihi esas alınarak, bu tarih itibariyle gelir veya aylıktan kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun ve yersiz kabul edilmeli, ancak söz konusu madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girdiğinden, fiili birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli; 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalıdır. 01.10.2008 tarihi itibariyle belirlenecek yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96"ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır.
Yeri gelmişken belirtilmelidir ki sosyal sigortalar hukukunda kazanılmış (müktesep) haklar dinamik nitelik taşırlar. Değinilen özellikleri gereği dış etkiye açık olan, güncellenen kazanımlardır. Sürekli işgöremezlik geliri ve aylıklar bu özellikleri taşırlar. Çünkü, onlar bir kere tanınmış olmakla alacaklının dış alemle (edim borçlusu ile kendi alacaklıları ile) ilişkisi son bulmamakta aksine yeni başlamakta, sunum koşulları ortadan kalkıncaya kadar mevcudiyetlerini sürdürmektedirler. Dolayısıyla, yaşayan birer varlık olarak haklarında güncellenmeleri (maaş artışları), korunmaları (üçüncü şahıslara karşı) amacıyla yeni düzenlemeler yapılması mümkündür. Önceden doğmuş olmaları yeni düzenlemelerden etkilenmeyecekleri anlamına gelmemektedir (Ali Nazım Sözer: Kanunların Önceye Etki Yasağı Sosyal Sigortalar Hukuku Bakımından Bir Değerlendirme, Journal of Yaşar University, Cilt 8, Ocak 2013, s.2529).
Bu nedenle 5510 sayılı Kanun’un 56/son maddesi uyarınca kesme veya iptal işlemine konu ölüm aylığının/gelirinin 01.10.2008 tarihinden önce bağlanmış olması da sonuca etkili değildir. Diğer bir ifadeyle Kurum tarafından bağlanan ölüm aylığı/geliri dış etkiye açık olan, güncellenen bir kazanım olduğundan 5510 sayılı Kanun öncesinden bağlanmış olması kazanılmış hakkın konusunu oluşturmayacaktır.
Diğer taraftan, yine maddenin amacında da belirtilen 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesinde yer alan ve maddenin düzenleniş amacı olan dürüstlük kuralı çerçevesinde çözüme gidilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
TMK’nın anılan 2. maddesi;
“Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.
Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.”
şeklinde düzenlenmiştir.
Anılan madde uyarınca bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumayacağı gibi, hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı ilkesi de birlikte gözetilmek suretiyle, 5510 sayılı Kanunun 56" ncı maddesi açısından 01.10.2008 tarihinden önce hakkın kazanıldığı durumlarda, anılan yasal düzenleme öncesinde ilgililer her ne amaçla boşanmış olurlarsa olsunlar, fiili birlikteliklerini 5510 sayılı Kanun ile getirilen yeni düzenleme sonrasında da sürdürdüklerinin veya söz konusu düzenlemeden itibaren anılan tür ve nitelikte bir beraberliğe başladıklarının kanıtlanması durumunda, başka bir anlatımla fiili olarak birlikte yaşama olgusunun saptandığı durumlarda, sözü edilen 2"inci madde kapsamında hakkın kötüye kullanımının varlığı kabul edilerek, ilgililere gelir veya aylık tahsisi yapılmaması, bağlanan gelir veya aylığın kesilmesi gerekmektedir.
Kuşkusuz hak sahibine fiili birlikteliğin sona erdiği tarihten itibaren, diğer koşulların da varlığı durumunda gelir veya aylık bağlanabileceği açıktır.
5510 sayılı Kanunun 56. maddesinin uygulanmasında üzerinde durulması gereken bir diğer husus da, maddede yer alan “boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” unsurunun, diğer bir ifade ile boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusunun nasıl kanıtlanması gerektiğidir.
Bilindiği üzere, 4721 sayılı TMK’nın “İspat yükü” başlıklı 6. maddesinde, Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her birinin, hakkını dayandırdığı olguların varlığını kanıtlamakla yükümlü olduğu belirtilmiş olup, ispat yükünün Kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi yararına hak çıkaran tarafa ait olduğu, yasal bir karineye dayanan tarafın, sadece karinenin tarafını oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altında bulunduğu, Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı tarafın yasal karinenin aksini ispat edebileceği kabul edilmektedir.
Boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusunun nasıl kanıtlanması gerektiği ve ispat yükü hususunda 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 59 ve 100. maddeleri üzerinde durulması gerekmektedir. 5510 sayılı 59. maddesinde Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi belirtilmiş, 59/2’inci maddesinde “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.” hükmüne yer verilmiştir. Öte yandan 5510 sayılı Kanunun 100’üncü maddesinde ise bilgi ve belge isteme hakkı, bilgi ve belgelerin Kuruma verilme usulü düzenlenmiştir.
Özellikle belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanunun 59. ve 100. maddeleri uyarınca Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından tutulan tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerli kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla, yetkili kişilerce düzenlenen ve tarafların ihtirazi kayıt koymaksızın imzaladığı tutanaklar aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olup, aksi ise ancak yazılı delille kanıtlanabilir.
Kaldı ki Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları ve iş müfettişi raporlarının, rapora dayanak alınan tutanaklar ile birlikte değerlendirilmesi ve ancak belirtilen nitelikteki ekli tutanakların, anılan Kanun kapsamında aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge olduğunun kabulü, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 92/son maddesinde de açıkça hüküm altına alınmıştır. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 14.11.1979 tarih ve 1014 E., 1364 K. ile 04.02.2009 tarih ve 2009/9-2 E.-2009/48 K. sayılı kararlarında da aynı hususlar vurgulanmıştır.
Ne var ki, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından yapılan incelemelere dayalı tutanakların değerlendirildiği ve varılan sonucun yazıya geçirildiği raporların, sadece memur veya müfettiş tarafından düzenlenmiş olmaları, anılan raporların 4857 sayılı İş Kanunu’nun 92/son maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 59. ve 100. maddeleri kapsamında aksinin yazılı delille kanıtlanması gereken belgeler olarak kabulleri için yeterli değildir. Ayrıca 5510 sayılı Kanunun 59/2. maddesinde belirtilen aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan tutanakların, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından belgelere dayalı olarak düzenlenmiş olması veya belgeye dayalı olmamakla birlikte hazır bulunan işveren, işçi veya üçüncü kişi beyanları uyarınca düzenlenerek, doğruluğu ilgili kişilerin imzaları ile tasdik edilen ve imza inkârına konu olmayan tutanaklar olması gerekmektedir.
Buna göre, 5510 sayılı Kanunun 59. ve 100. maddelerinde söz edilen görevliler tarafından düzenlenen tutanaklar üçüncü kişilerin imzalı beyanları alınarak düzenlenmiş ve imza inkârına da konu olmamış ise artık aksi sabit oluncaya kadar geçerli kabul edilecektir. Bu tutanakların aksi ise ancak yazılı delille ispatlanabilir.
Bu ilkeler ışığında somut olaya bakıldığında, davalı Kurum tarafından davacıya bağlanan ölüm aylığının iptaline yönelik işleminin 5510 sayılı Kanunun 56/son maddesine uygun olup olmadığı, davacı ile eski eşinin eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ortaya konulması gerekmekte olup, yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, davacının boşandığı eşinin yerleşim yerinin saptanmasına ilişkin olarak, bu kişinin sistemde kayıtlı adresi bulunmadığından Nüfus Hizmetleri Genel Müdürlüğünce tamamlandığı anlaşılmakla, adresinin tespiti için muhtarlıktan ikametgâh senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, özellikle ilgili Nüfus Müdürlüğünden adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, boşanan eşlerin hizmet akdine bağlı olarak çalışıp çalışmadığı çalışıyorsa kendilerine ödeme yapılması amacıyla banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, davacı ve boşandığı eşinin talep konusu dönemde verdikleri medula sisteminde kayıtlarda görülen adresleri de ilgili sağlık kuruluşlarından araştırılmalı, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge yönünden kapsamlı kolluk araştırması yapılmalı, anılan yer muhtar ve azalarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.
Hemen belirtmelidir ki, bozma ilamlarında “ kabule göre de” veya “kaldı ki” gibi söz dizinleriyle başlayan, bozma sebebine göre inceleme sırası gelmemekle birlikte sadece mahkemenin hükmündeki hatanın varlığına işaret eden, hükmü o yönden eleştiren, mahkemenin aynı hataya düşmemesi için ona bir tavsiye ve yol gösterme amacına yönelik bulunan ifade ve açıklamalar; usul hukuku anlamında “bozma” niteliği taşımamaktadır. Dolayısıyla, yerel mahkemelerin, bozma ilamında yer alan bu tür ifade ve açıklamalara karşı direnilmesi mümkün olmadığından, Hukuk Genel Kurulunca incelenmesi olanaklı değildir. Yargıtay’ın kararlılık kazanmış uygulaması da bu yöndedir (Yargıtay HGK. 6.3.1996 tarih ve 1995/14-966 E.,1996/124 K. sayılı ; 22.11.2006 tarih ve 2006/5-745 E., 2006/750 K. sayılı kararları ).
Açıklanan bu değişik gerekçe ile direnme kararının bozulması gerekmiş; bozma nedenine göre birleşen dosyada davacı Kurum vekilinin vekâlet ücretine yönelik temyiz itirazları inceleme konusu yapılmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda belirtilen nedenlerle direnme kararının bu değişik gerekçe ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma neden ve kapsamına göre birleşen dosyada davacı kurum vekilinin vekâlet ücretine yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 14.03.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.