BAM Hukuk Mahkemeleri İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/636 Esas 2022/1134 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İZMİR
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2020/636
KARAR NO : 2022/1134

ASIL DAVA

DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 06.11.2020
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
BİRLEŞEN İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN
... ESAS - ... KARAR SAYILI DOSYASI

DAVA : Alacak
DAVA TARİHİ : 09.09.2020
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
KARAR TARİHİ : 30.11.2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 14.12.2022

Mahkememizde görülmekte olan asıl ve birleşen davaların yapılan açık yargılamaları sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
A-) ASIL DAVA DOSYASI :
Davacı ... İnşaat Makine Ltd. Şti. vekili 06.11.2020 harç tarihli dava dilekçesiyle; müvekkili şirket ile davalı ... İnşaat A.Ş. arasında yapılan eser sözleşmesiyle kentsel dönüşüm projesi kapsamında İzmir Karabağlar ... Line – Etap2 adlı konut yapım işinde İBB’ye karşı ana yapı ... A.Ş.’ne davalı ... A.Ş.’nin ise ... A.Ş.’nin alt ana yüklenicisi olup, 12 blok binadan B31 B32, C1, C21, C22 ve E numaralı 6 bloğun ve diğer blokların yapım inşa işlerinin gerçekleştirilmesi durumunda müvekkili şirket ile davalı arasında 4 adet sözleşme imzalandığı (01.01.2019 tarihli 1.399.392,00 TL bedelli duvar sıva mantolama ve boya ince işleri sözleşmesi, 11.01.2019 tarihli 3.046.000,00 TL bedelli ince inşaat işleri sözleşmesi, 11.01.2019 tarihli 1.291.094,00 TL bedelli ince inşaat işleri sözleşmesi, 11.01.2019 tarihli sabit birim fiyat bedelli çatı izolasyon işleri sözleşmesi), sözleşmelerin içerik itibariyle birbirlerinin aynı olduğu, yapılan iş karşılığı müvekkillerin kestiği faturalar doğrultusunda kendilerine ödeme yapıldığı, en son düzenlenen hak ediş 11 numaralıya davalı ... İnşaat A.Ş. tarafından müvekkil şirket yetkilisi ...’na e-posta ile 30.12.2019 tarihinde kesilecek fatura bedelini bildirdiği,
31.12.2019 tarihinde 12 nolu hak ediş raporuyla davalı tarafından müvekkile gönderildiğini, bu hak edişin 01.01.2019 tarihli 1.399.392,00 TL bedelli işe ilişkin hak ediş bedeli olduğunu, bu işin 1.393.471,17 TL’lik kısmının tamamlanmış ve kabul edilmiş olduğunu, aradaki farkın 5.921,83 TL (KDV hariç) tutarın ise müvekkilin kalan alacağını teşkil ettiği, bu sözleşme kapsamında kalan bir takım ilave ek işlerin müvekkili tarafından yapıldığı, 105.844,71 TL’lik hak ediş raporunda bu işlerin gösterildiğini,
31.12.2019 tarihli 11 nolu hak ediş raporunun davalı tarafından e-posta ile müvekkiline gönderildiğini, 11.01.2019 tarihli bedeli 3.046.000,00 TL olan sözleşmeye karşılık bu hak edişin düzenlendiğini, toplam imalat tutarının 3.040.678,64 TL olduğunu, sözleşmenin bu kısmının tamamlandığını ve kabul edildiğini, aradaki 5.322,00 TL’lik (KDV hariç) tutarın ise müvekkilin bu sözleşmeden kalan alacağını teşkil ettiğini, imzalanan 1 nolu sözleşme kapsamında kalan ilave ek işler tutarının ise 8.922,60 TL olduğunu, hak ediş raporunda bu işlerinde gösterildiğini,
31.12.2019 tarihli 11 nolu hak ediş raporunun davalı tarafından e-posta ile müvekkiline gönderildiğini, 11.01.2019 tarihli bedeli 1.291.094,00 TL olan sözleşmeye karşılık bu hak edişin düzenlendiğini, toplam imalat tutarının 1.285.876,36 TL olduğunu, sözleşmenin bu kısmının tamamlandığını ve kabul edildiğini, aradaki 5.217,64 TL’lik (KDV hariç) tutarın ise müvekkilin bu sözleşmeden kalan alacağını teşkil ettiğini,
30.09.2019 tarihli 7 nolu hak ediş raporunun davalı tarafından e-posta ile müvekkiline gönderildiğini, 11.01.2019 tarihli ve ilave işlerle birlikte toplam bedeli 758.001,38 TL olan 4 nolu sözleşmeye karşılık geldiğini, bu sözleşme kapsamında müvekkilin alacağının kalmadığını, işveren tarafından tüm işlerin davalı tarafça kabul edildiğini, imzalanan 1 nolu sözleşme kapsamında kalan ilave ek işler tutarının ise 13.644,36 TL olduğunu, hak ediş raporunda bu işlerinde gösterildiğini,
Böylece yapılan 4 adet sözleşmeye ilişkin tüm işlerin davalı tarafından kabul edildiği (%99,75’lik kısım), toplam 11 adet hak edişten hak ediş kesintileri de yapılarak faturalar düzenlendiği, toplam fatura miktarının KDV dahil 1.249.530,14 TL olduğunu, davalının müvekkilden haksız cezai kesinti olarak 274.874,73 TL kestiğini, 11 nolu hak ediş tamamlanmasıyla birlikte %99,75’lik kabul oranına ulaşıldığını, müvekkilin davalıya teminat verdiğini, bu teminatlardan birincisinin ... İzmir Hatay Şubesi 10.02.2020 tarihli 06.08.2020 vadeli 305.000,00 TL bedelli ... nolu banka teminat mektubu olduğunu, ikincisinin ise sözleşmenin 14.5. maddesine göre düzenlenen nakdi teminat kesintisi (kesin teminat dışında yüklenicinden aylık ara hak ediş tutarlarında KDV hariç %5 nakit teminat kesintisi yapılacaktır.) yapıldığını, toplam 329.639,75 TL tutarında nakit teminat bedelinin davalıda bulunduğunu, davalının kendisinde bulunan banka teminat mektubunu 06.08.2020 tarihinde paraya çevirdiğini ve 305.000,00 TL’yi tahsil ettiğini, buna göre davalının elinde müvekkilin haksız olarak el koyduğu nakit teminat kesintisi 359.639,75 TL, haksız yere bozdurulan banka teminat mektubu bedeli 305.000,00 TL ve bu nedenle ticari itibar kaybı nedeniyle oluşan zararı olduğunu, müvekkilinin davalıya bir takım ek / ilave işler yerine getirdiğini, dava dışı alt taşeron
... İnşaat A.Ş.’nin konkordato ilan etmesi nedeniyle işi eksik bıraktığını, bu eksik kalan işlerin müvekkilinden yapılmasının istendiğini, müvekkilden sözlü olarak istenen işleri müvekkilinin yerine getirdiğini, davalı şirkette 28.07.2020 tarihinde ilave ek işler nedeniyle 442.863,86 TL’lik bir fatura kestiklerini, davalının bu faturayı 29.07.2020 tarihli ihtarname ile iade ettiğini, bu faturanın 4 adet sözleşmeden kalan ek ilave iş bedelleri bakiye alacak miktarını oluşturduğunu, toplam bedelin 1.099.392,00 TL olan 1 nolu sözleşmeden doğan 5.920,83 TL ilave iş bedeli, toplam bedeli 3.046.000,00 TL olan 2 nolu sözleşmeden doğan 5.321,36 TL ilave iş bedeli, toplam bedeli 1.291.094,00 TL olan 3 nolu sözleşmeden doğan 5.217,64 TL ilave iş bedeli olduğunu, 4 nolu sözleşmeden herhangi bir ek alacaklarının kalmadığını, müvekkilin bakiye kalan alacak tutarının KDV dahil 19.422,60 TL olduğunu, müvekkilin 28.07.2020 tarihli faturanın 9 nolu alacak kaleminde B-32 Blok proje değişikliğinden kaynaklanan daire artışı ve ilave iş farkı ile her blokta 4 daire yerine 6 daire yapılması nedeniyle arada oluşan farkında toplam 132.183,40 TL (KDV dahil 155.976,41 TL) olduğunu, bu farkında müvekkile ödenmediğini, yine 28.07.2020 tarihli faturanın 8 numaralı alacak kaleminde gaz beton üzerine uygulanan fire metraj farkı bulunduğunu, 1 ve 2 nolu sözleşmenin ekindeki teknik şartnamede inşaat işleri mahal listesi 9 maddede yer alan alçı sıva ve fire yapım işinin müvekkili tarafından üstlenildiğini, müvekkilinin üstlendiği B31 B32, C1, C21, C22 ve E numaralı 6 bloğun tamamında dış cephelerde, tüm dış cepheyi kaplayacak şekilde uygulama yapıldığını, ayrıca iç cephelerde de 75 gram / metrekare uygulama yapılması gerekirken davalının talebi gereğince 160 gram / metrekare uygulama yapıldığını, aradaki farkın 107.617,07 TL olduğunu belirterek netice
329.639,75 TL nakit teminat kesintisinin dava tarihinden işleyecek avans faiziyle,
305.000,00 TL banka teminat mektubu bedelinin dava tarihinden işleyecek avans faiziyle,
19.422,60 TL ilave iş bedelinin dava tarihinden işleyecek avans faiziyle,
Yine (KDV dahil) 155.976,41 TL her blokta 4 daire yerine 6 daire yapılması nedeniyle oluşan fark bedelinin dava tarihinden işleyecek avans faiziyle,
Yine (KDV dahil) 107.617,07 TL inşaat işleri mahal listesinde yer alan alçı sıva ve fire yapım işi uygulama fark bedelinin dava tarihinden işleyecek avans faiziyle,
Toplam 917.655,83‬ TL maddi alacak bedeli ile yine davalının müvekkilinin ticari itibarını ve bankalar nezdindeki güvenirliliğini zedelemesi nedeniyle 50.000,00 TL tutarında manevi tazminatın dava tarihinden itibaren davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... İnşaat Taahhüt A.Ş. vekili 10.12.2020 tarihli cevap dilekçesinde; müvekkilinin İzmir 5 ATM’nin ... Esas sayılı dosya ile davacı aleyhine dava açması üzerine karşı tarafın bu davayı sürüncemede bırakmak için bu derdest davayı açtığını, taraflar arasında düzenlenen arabuluculuk anlaşmama tutanağından aylar sonra bu davanın açıldığını, taraflar arasında yapılan 4 adet eser sözleşmesi bulunduğunu ve davacının borçlarını yerine getirmediğini, müvekkilinin ...şantiyesi kentsel dönüşüm projesinde ana müteahhit olduğunu, işin belli bölümlerinde anahtar teslim ve götürü bedel olmak üzere alt yüklenicilere verdiğini, davacının birçok eksik ve kusurlu imalat yaptığını ve işi bitirmeden şantiyeyi terk ettiğini, asıl işveren İBB’ye teslim zamanı gelmesine rağmen müvekkilinin işi teslim edemediğini, ... kodlu 01.01.2019 tarihli 1.099.392,00 TL bedelli 1 nolu sözleşmenin 22. maddesinde yer aldığı üzere yüklenici davacının işi noksan ve kusurlu yapması halinde bu işlerin davacının nam ve hesabına 3. firmaya yaptırılacağının kararlaştırıldığını, ayıplı işlerin İzmir 1 ATM’nin ... D.İş sayılı dosyasıyla bilirkişi raporuyla tespit edildiğini, bu tespitte eksik ve kusurlu iş kalemlerinin ... Firmasınca yerine getirildiğini, davacının eksik ve ayıplı işler nedeniyle müspet ve menfi zararları ödemesi gerektiği, anahtar teslim götürü bedelli anlaşma yapıldığından ek ilave işlerden kaynaklı bir alacağının bulunmadığını, sözleşmenin 6. maddesinde yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan iş ve işlemleri artış ve azalışları sebebiyle herhangi bir isim altında fiyat farkı talep edemeyeceğini, götürü bedellerini oluşturan metrajları anahtar teslimi götürü bedeli ile yapacağını kabul ettiğini, davacının ilave iş artışı bulunmadığını, %99,75’lik kabul oranına ulaştığını beyan ettiği işin doğru olmadığını, bu konuda geçici veya kesin kabul tutanağı olmadığını, işi yarım bırakıp kaçtığını, TBK m. 473/2 gereğince müvekkilinin işi başkasına yaptırma hakkına sahip olduğunu, müvekkilinin bu eksik veya ayıplı işler nedeniyle ... Firmasına ödeme yaptığını, ... Firmasının müvekkiline 778.663,36 TL’lik fatura düzenlendiğini, müvekkilinin bu faturalara süresinde itiraz ettiğini, ek-16 numaralı delilde yer alan faturanın iade edilmesi nedeniyle alacak hakkının bulunmadığını, banka teminat mektubunun eksik ve ayıplı işler nedeniyle paraya çevrildiğini, manevi tazminat talebinin de yersiz olduğunu, teminat mektubunun davacının işi 31.01.2020 tarihinde bıraktıktan sonra 10.02.2020 tarihinde verdiğini, eksik ve ayıplı işleri bildiğini, ... A.Ş. tarafından yapılan imalatları sanki kendisi yapmış gibi dilekçede beyanda bulunduğunu, yine nakit teminat kesintisinin bu sözleşmenin 14. maddesine uygun olarak kesildiğini, geçici ve kesin hesap hak edişlerinin onaylanmasıyla SGK tarafından “borcu yoktur” belgesinin getirilmesinden sonra davacıya ödeneceğinin belirtildiği, ancak davacının eksik ve ayıplı işlerinin bulunması nedeniyle teminatın iadesini isteyemeyeceğini belirterek davacının davasının reddini talep etmiştir.
Davacı vekili 04.01.2021 tarihli replik dilekçesinde; müvekkilinin 18.08.2020 tarihinde arabuluculuk şartını yerine getirdiklerini ve dava dilekçesine eklediklerini, taraflar arasında en son 31.01.2019 tarihli mutabakat yapıldığını, müvekkilinin alacaklarını tazmin etmeye çalışırken davalının müvekkilini oyaladığını, davalının müvekkile 16.07.2020 tarihinde 778.663,36 TL bedelli fatura keşide ettiğini, ancak faturanın 17.07.2020 tarihinde iade edildiğini, davalının 22.07.2020 tarihinde ihtarname gönderdiğini, İzmir 1 ATM’nin ... D.İş sayılı dosyasıyla yapılan tespiti kabul etmediklerini, dava dilekçesinde detaylı olarak belirttikleri 3 nolu sözleşme ile en son hak edişin 31.12.2019 tarihli 11 nolu hak ediş olup, e-posta ile müvekkiline gönderildiğini, bu hak ediş raporunda toplam imalat tutarının 1.285.876,36 TL olarak belirtildiği, davalının bunu kabul ettiğini, bu nedenle 778.663,36 TL’lik faturanın kabul edilemeyeceğini, davalı ... İnşaat A.Ş. ile ... A.Ş.’nin kardeş şirketler olduğunu, ... A.Ş.’nin düzenlediği faturaların fahiş olduğunu, müvekkiline yapılmış bir ayıp ihbarı bulunmadan kesinti yapıldığını, alt taşeronluk işini üstlenen dava dışı ... A.Ş. olup, konkordato ilan etmesi nedeniyle onun işlerinin müvekkili tarafından yapıldığını, aynı şantiyede müvekkile başkaca işlerin de verildiğini, Şubat 2020’de davalıya başka faturaların da düzenlendiğini, bu nedenle müvekkilin şantiyeyi terk etmediğinin sabit olduğunu belirterek davasının kabulünü talep etmiştir.
Davalı vekili 21.01.2021 tarihli düplik dilekçesinde; müvekkilin davacının yapmadığı işleri ... A.Ş.’ne yaptırdığı, müvekkilinin defter ve kayıtlarında bu durumun belirlenebileceğini, eksik ve kusurlu işlerin bulunması ve davacının şantiyeyi iş tamamlanmadan terk etmesi nedeniyle teminat mektubunun paraya çevrildiğini ve teminat kesintisinin iade edilmediğini, sözleşmede de belirtilen kesin hesabın yapılmadığını, hak edişlerle yapılan ödemenin kesin olmayıp avans olduğunu, metraja göre hesap yapılması ve kesin hesap yapılması gerektiğini, aksi halde yapılan ödemelerin avans niteliği taşıdığını, sözleşmenin 15.4. maddesinde geçici hak edişlere dayanılarak yapılan ödemelerin olması halinde eksik ve hataların işveren tarafından düzeltilerek yükleniciye yansıtılacağının kabul edildiği, sözleşmenin 23.4.maddesinde kısmi ve tam ödemelerin eksik ve kusurlu imalatlarda yükleniciyi sorumluluktan kurtarmayacağının yer aldığını, sözleşmenin 13.4. maddesinde işveren işi başkasına yaptırarak doğrudan veya dolaylı zararların yükleniciye rücu edileceğinin hükmünün bulunduğu ve bu kapsamda müvekkilinin yerine getirilmeyen işleri üçüncü bir firmaya yaptırdığını, bu durumun İzmir 1 ATM’nin ... D.İş sayılı dosyası ile sabit olduğunu, davacının belirttiği ... A.Ş.’nin davalının grup şirketi olmadığını, davacının 31.12.2019 tarihinde mutabakat yapıldığı, eksik ve kusurlu işlerin 17.07.2020 tarihli fatura ve ihtarname ile kendisinden istendiği, bu ihtarın ayıp ihbarı niteliği taşımadığı iddiasının yerinde olmayıp bilakis bu bildirimin ayıp ve eksik işlerin tamamlanması için ihbar niteliği taşıdığını, davacıya çoğu kez sözlü veya e-posta yoluyla bildirim ve ikaz yapıldığını, teminatların nakdiye çevrileceğinin bildirildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
B-) BİRLEŞEN İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN ... ESAS – ... KARAR SAYILI DOSYASI :
Davacı ... İnşaat A.Ş. vekili 09.09.2020 harç tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ... Ltd. Şti. ile birlikte Karabağlar İzmir adresindeki ...Şantiyesi kentsel dönüşüm projesi kapsamında 12 blok binadan B31 B32, C1, C21, C22 ve E numaralı 6 bloğun ve diğer blokların yapım inşa işlerinin gerçekleştirilmesi için eser sözleşmesi imzaladıklarını, davalının duvar, iç sıva, dış cephe, dış cephe boya, seramik vs işlerin anahtar teslimi götürü bedelle yapılması konusunda 3 ayrı sözleşme imzaladıklarını toplam 5.736.486,50 TL bedelle yapılmasını kararlaştırdıklarını, bu işin belli bölümlerinin götürü bedelle olmak üzere alt yüklenicilere verdiğini, alt yüklenicilerin iş akış programına göre işi belli bir zamanda yapıp teslim etmekle yükümlü olduklarını, yüklenicilerin en ufak gecikme ve eksikliklerin müvekkili şirkete büyük zararlar verdiğini, bu halde müvekkilinin verdiği teminat mektuplarının ana işveren tarafından nakde çevrildiğini ve gecikme cezasının uygulandığını, müvekkili şirketin tüm imalatları geçici kabul ederek asıl işverene İBB’ye teslim etme zamanı gelmesine rağmen davalı ... Ltd. Şti.’nin yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle zarar gördüğünü, davalının eksik ve kusurlu işler yaparak işi bıraktığını, ama buna rağmen davalıya anahtar teslim ile kararlaştırılan iş bedelinin ödendiğini, davalının SGK işyeri kapanışı yaparak işi terk ettiğini, müvekkilin eksik işleri başka bir firmaya yaptırmak zorunda kaldığını, İzmir 1 ATM ... D.İş sayılı dosyasıyla işin tespit ettirildiğini, eksik ve kusurlu işlerin imalat bedelinin 778.663,35 TL olarak belirlendiğini, eksik imalatların davalının nam ve hesabına yaptırıldığını ve cezai şart doğacak zararların davalıdan tazmin edileceğinin 22.01.2020 tarihli ihtarname ile ve 29.07.2020 tarihli ihtarname ile bildirildiğini, buna rağmen işi yapmadığını, davalının şantiyede çalıştırdıkları ekiplerin yetersiz olduğunu, işin imalat programına göre sözleşme bitim tarihinde bitirilmesinin mümkün olmadığını, teknik personelin işi terk ettiğini, yapılan imalatların ayıplı olduğunu belirterek şimdilik 200.000,00 TL belirsiz alacak davası açtıklarını belirterek ileride tespit edilecek bedelin ticari temerrüt faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı ... Ltd. Şti. vekili 13.11.2020 tarihli cevap dilekçesinde; davacının belirsiz alacak davası açmasının mümkün olmadığını, ancak kısmi dava açabileceğini, bu nedenle bu davaya itiraz ettiklerini, müvekkilinin kentsel dönüşün projesi kapsamında ...Etap 2 projesinde alt yüklenici olduğunu, 12 blok binadan B31 B32, C1, C21, C22 ve E numaralı 6 bloğun ve diğer blokların yapım inşa işlerinin gerçekleştirilmesi durumunda müvekkili şirket ile davacı arasında 4 adet sözleşme imzalandığı (01.01.2019 tarihli 1.399.392,00 TL bedelli duvar sıva mantolama ve boya ince işleri sözleşmesi, 11.01.2019 tarihli 3.046.000,00 TL bedelli ince inşaat işleri sözleşmesi, 11.01.2019 tarihli 1.291.094,00 TL bedelli ince inşaat işleri sözleşmesi, 11.01.2019 tarihli sabit birim fiyat bedelli çatı izolasyon işleri sözleşmesi), sözleşmelerin içerik itibariyle birbirlerinin aynı olduğu, yapılan iş karşılığı müvekkillerin kestiği faturalar doğrultusunda kendilerine ödeme yapıldığını, en son düzenlenen hak ediş 11 numaralıya davacı ... İnşaat A.Ş. tarafından müvekkil şirket yetkilisi ...’na e-posta ile 30.12.2019 tarihinde kesilecek fatura bedelini bildirdiği,
31.12.2019 tarihinde 12 nolu hak ediş raporuyla davacı tarafından müvekkile gönderildiğini, bu hak edişin 01.01.2019 tarihli 1.399.392,00 TL bedelli işe ilişkin hak ediş bedeli olduğunu, bu işin 1.393.471,17 TL’lik kısmının tamamlanmış ve kabul edilmiş olduğunu, aradaki farkın 5.921,83 TL (KDV hariç) tutarın ise müvekkilin kalan alacağını teşkil ettiği, bu sözleşme kapsamında kalan bir takım ilave ek işlerin müvekkili tarafından yapıldığı, 105.844,71 TL’lik hak ediş raporunda bu işlerin gösterildiğini,
31.12.2019 tarihli 11 nolu hak ediş raporunun davacı tarafından e-posta ile müvekkiline gönderildiğini, 11.01.2019 tarihli bedeli 3.046.000,00 TL olan sözleşmeye karşılık bu hak edişin düzenlendiğini, toplam imalat tutarının 3.040.678,64 TL olduğunu, sözleşmenin bu kısmının tamamlandığını ve kabul edildiğini, aradaki 5.322,00 TL’lik (KDV hariç) tutarın ise müvekkilin bu sözleşmeden kalan alacağını teşkil ettiğini, imzalanan 1 nolu sözleşme kapsamında kalan ilave ek işler tutarının ise 8.922,60 TL olduğunu, hak ediş raporunda bu işlerinde gösterildiğini,
31.12.2019 tarihli 11 nolu hak ediş raporunun davacı tarafından e-posta ile müvekkiline gönderildiğini, 11.01.2019 tarihli bedeli 1.291.094,00 TL olan sözleşmeye karşılık bu hak edişin düzenlendiğini, toplam imalat tutarının 1.285.876,36 TL olduğunu, sözleşmenin bu kısmının tamamlandığını ve kabul edildiğini, aradaki 5.217,64 TL’lik (KDV hariç) tutarın ise müvekkilin bu sözleşmeden kalan alacağını teşkil ettiğini, 30.09.2019 tarihli 7 nolu hak ediş raporunun davacı tarafından e-posta ile müvekkiline gönderildiğini, 11.01.2019 tarihli ve ilave işlerle birlikte toplam bedeli 758.001,38 TL olan 4 nolu sözleşmeye karşılık geldiğini, bu sözleşme kapsamında müvekkilin alacağının kalmadığını, işveren tarafından tüm işlerin davalı tarafça kabul edildiğini, imzalanan 1 nolu sözleşme kapsamında kalan ilave ek işler tutarının ise 13.644,36 TL olduğunu, hak ediş raporunda bu işlerinde gösterildiğini, böylece yapılan 4 adet sözleşmeye ilişkin tüm işlerin davacı tarafından kabul edildiği (%99,75’lik kısım), toplam 11 adet hak edişten hak ediş kesintileri de yapılarak faturalar düzenlendiği, toplam fatura miktarının KDV dahil 1.249.530,14 TL olduğunu, davacının müvekkilden haksız cezai kesinti olarak 274.874,73 TL kestiğini, 11 nolu hak ediş tamamlanmasıyla birlikte %99,75’lik kabul oranına ulaşıldığını, müvekkilin davacıya teminat verdiğini, bu teminatlardan birincisinin ... İzmir Hatay Şubesi 10.02.2020 tarihli 06.08.2020 vadeli 305.000,00 TL bedelli ... nolu banka teminat mektubu olduğunu, ikincisinin ise sözleşmenin 14.5. maddesine göre düzenlenen nakdi teminat kesintisi (kesin teminat dışında yüklenicinden aylık ara hak ediş tutarlarında KDV hariç %5 nakit teminat kesintisi yapılacaktır.) yapıldığını, toplam 329.639,75 TL tutarında nakit teminat bedelinin davacıda bulunduğunu, davacının kendisinde bulunan banka teminat mektubunu 06.08.2020 tarihinde paraya çevirdiğini ve 305.000,00 TL’yi tahsil ettiğini, buna göre davacının elinde müvekkilin haksız olarak el koyduğu nakit teminat kesintisi 359.639,75 TL, haksız yere bozdurulan banka teminat mektubu bedeli 305.000,00 TL toplam 634.639,75 TL haksız olarak elinde tuttuğunu, müvekkilinin İzmir 5 ATM’nin ... Esas sayılı dosyasında tazminat davası açtığını, müvekkilinin davacıya bir takım ek / ilave işler yerine getirdiğini, dava dışı alt taşeron ... İnşaat A.Ş.’nin konkordato ilan etmesi nedeniyle işi eksik bıraktığını, bu eksik kalan işlerin müvekkilinden yapılmasının istendiğini, müvekkilden sözlü olarak istenen işleri müvekkilinin yerine getirdiğini, davacı şirkette 28.07.2020 tarihinde ilave ek işler nedeniyle 442.863,86 TL’lik bir fatura kestiklerini, davacının bu faturayı 29.07.2020 tarihli ihtarname ile iade ettiğini, davacının bildirdiği ve müvekkiline gönderdiği 16.02.2020 tarihli 778.663,36 TL’lik faturanın haksız keşide edildiğini, bu faturanın müvekkili tarafından 17.07.2020 tarihinde iade edildiğini, bu faturanın bir ayıp ihbarı taşımadığını, müvekkilinin yapmış olduğu işlerin sözleşmeler kapsamında ifa edildiğini, davacı tarafından kabul edildiğini, TBK m. 474’e göre süresinde bir ayıp ihbarının bulunulmadığını, eksik ve ayıplı olduğu belirtilen işlerin davacının kardeş firması olan ... A.Ş.’ne yaptırıldığı iddiasını kabul etmediklerini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Asıl Dava; eser sözleşmesine dayalı olarak davalı alt işveren tarafından davacı ile aralarında yapıldığı belirtilen 4 adet eser sözleşmesinde yapılan işlerin tam ve eksiksiz olarak ifa edildiğinden bahisle davalı tarafından paraya çevrilen teminat mektubu bedeli ve teminat olarak davalı tarafça tutulan bedelin iadesiyle, sözleşme kapsamı dışında kalan ilave iş tutarlarının ve davalının teminat mektubunun paraya çevrilmesinden doğduğu belirtilen ticari itibar kaybına istinaden açılan alacak ve manevi tazminat davasıdır.
Birleşen Dava; asıl işverenin alt işverene karşı eksik ve ayıplı işlerden doğduğu belirtilen ve miktarı davacı tarafından 778.663,35 TL olarak tespit edilen bedelin tahsili amacıyla açılan belirsiz alacak davasıdır.
Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir.
Taraflar arasında yapılmış olan sözleşmeler, hak edişler, e-posta kayıtları, faturalar, banka dekontları, banka teminat mektubu, ihtarnameler, SGK bildirgesi, imalat iş akış programı, teknik raporlar ve İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... D.İş sayılı dosyası ile tarafların defter ve kayıtları incelenmiş ve değerlendirilmiştir.
İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası incelendiğinde; tespit talebinde bulunan ... İnşaat A.Ş.’nin 04.06.2020 harç tarihli tespit talebi üzerine Bilirkişi Yüksek Mühendis Mimar ... ve Bilirkişi İnşaat Mühendisi – Gayrimenkul Değerleme Uzmanı ... vasıtasıyla yapılan tespit ile alınan 27.07.2020 tarihli bilirkişi heyet raporunda; ... İnşaat A.Ş. ile ... İnşaat Ltd. Şti. arasında 11.01.2019 tarihli 1.291.094,00 TL bedelli ince işler sözleşmesinin imzalandığını, ... Mahallesi ... Sokak No: 5 ... Karabağlar İZMİR adresinde bulunan ...Şantiyesi C1, C21, C22, E, B31, B32 bloklarda bir takım eksik ve kusurlu ve eksik imalatlar olduğunu, ... İnşaat A.Ş.’nin ... İnşaat Ltd. Şti. adına düzenlediği fatura tutarı KDV dâhil 773.663,36 TL’nin, alt taşeron için düzenlenen kesin hak ediş rapor tutarı 778.663,35 TL ile belirlenmiştir.
Mahkememizce yapılan 03.12.2021 tarihli keşif ile birlikte bilirkişi ... ve ...’den alınan 23.02.2022 tarihli raporda; İzmir İli, Karabağlar İlçesinde İBB’nin Kentsel Dönüşüm Projesi kapsamında ... Line – Etap 2 adlı konut yapımı gerçekleştiği ve işin ana yüklenicisinin ... Yapı A.Ş olup, davalı ... İnş. A.Ş ‘nin ise alt ana yüklenici olduğu, davacı ... İnş. Ltd. Şti’nin ise davalının taşeronu olarak faaliyette bulunduğu, davacı ile davalı firma arasında proje kapsamında bulunan 12 blok binanın B31, B32, C1, C21, C22 ve E bloğun Yapım /İnşaat ve bir takım tadilat işleri için 4 adet sözleşme imzalandığı, bu sözleşmelerin ... numaralı “Duvar, Sıva, Mantolama ve Boya İnce İnşaat işleri” sözleşmesinin 01.01.2019 tarih ve 1.399.392,00 TL sözleşme bedelli olduğu, ... numaralı “İnce İnşaat İşleri” sözleşmesinin 11.01.2019 tarih ve 3.046.000,00 TL sözleşme bedelli olduğu, ... - numaralı “İnce İnşaat İşleri” sözleşmesinin 11.01.2019 tarih ve 1.291.094,00 TL sözleşme bedelli olduğu, ... numaralı “Çatı İzolasyon İşleri” sözleşmesinin 11.01.2019 tarih ve sabit birim fiyat bedelli olduğu, taraflar arasındaki sözleşmede belirtilen imalat kalemlerinin davalı alt yüklenici elemanları tarafından yerinde kontrol ve ölçümleri yapıldıktan sonra hak ediş raporu düzenlenerek davacı şirkete e posta gönderildiği ve davacı şirketin de hak ediş bedeline göre fatura düzenlediği, yerinde yapılan incelemede binaların tamamlandığı ve içerisinde yaşam faaliyetlerinin sürdürüldüğü, sözleşme kapsamına ilave olarak B32 proje değişikliğinden kaynaklanan bağımsız bölüm artışı nedeniyle ilave işler yapıldığı, B32 Blok projesinde sözleşme kapsamında 4 bağımsız bölüm bulunmakta iken bağımsız bölüm sayısının 6 olduğunun tespit edildiği, böylece bağımsız bölüm sayısı artmasından dolayı ilave tuğla duvar imalatı, gaz beton imalatı, sıva imalatı, yer ve duvar seramik imalatı, alçı sıva imalatı, mantolama imalatı, boya imalatı, izolasyon imalatı, asma tavan İmalatı vb. yapıldığı, bu iş tutarının 155.976,43 TL (KDV dahil ) olarak belirlendiği, sözleşme eki teknik şartnamede bulunan inşaat işleri mahal listesinde 27.530/2 Poz numarası ile alçı sıva ve file yapım işinin davacı tarafından uygulanması konusunda anlaşma yapıldığı, ancak davacı yüklenicinin sadece geçiş yerlerinde değil, B31, B32, C1, C21, C22 ve E blokların dış cephelerinin tamamında uygulanması konusunda anlaşma yapıldığı ve yerinde yapılan incelemede file uygulamasının da gerçekleştirildiği, bu işin ilave imalat bedelinin 107.617,07 TL (KDV dahil) olduğu, sözleşmeler kapsamı dışında ilave olarak yapılan bağımsız bölüm sayısının 6 ya çıkmasından kaynaklanan duvar imalatı, gaz beton imalatı, sıva imalatı, yer ve duvar seramik imalatı, alçı sıva imalatı, mantolama imalatı, boya imalatı, izolasyon imalatı, asma tavan imalatı vb. ilave imalatlar ile B31,B32,C1,C21, C22 ve E blokların dış cephelerinin tamamında file uygulamasının yapıldığı ve anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olmasına rağmen söz konusu
imalatların ilave iş olduğu ve yüklenici tarafından davacı firmaya ödenmesi gerektiğini, yine davalı yüklenici tarafından davacıya sözleşme kapsamında bulunan işlere ilave olarak yapılan ve yerinde yapıldığı tespit edilen 263.593,50 TL (KDV dahil) tutarındaki ilave iş bedelinin ödenmesi gerektiğini belirtmiştir.
Bu rapora karşı davacı vekili 11.03.2022 tarihli beyan dilekçesinde; müvekkilinin alacaklarına tespit edildiğini hak edişlerin davalı ... İnş tarafından tek taraflı gerçekleştirilen kesintiler neticesinde faturalandırıldığını, tarafların sözleşme kapsamında 11-12 adet hak ediş yaptığını en son hak ediş tutanaklarının dava dilekçesine ekli olduğunu, 1.393.471,17 TL’lik işin yapıldığını ve kabul edildiğini, 5.920,83 TL’lik alacağın müvekkilinin sözleşmeden kalan alacağı olduğu, ilave işlerinde 105.844,71 TL’lik alacak olup bu konuda hak ediş raporu düzenlediklerini 11 - 12 nolu hak ediş ile %99,75’lik kısmının hak edişlerinde tamamlandığının belirlendiği buna rağmen 305.000 TL’lik teminat mektubunun paraya çevrildiğini, müvekkilin alacaklarına el konulduğunu, böylece toplam alacağın 634.639,75 TL müvekkilin yapmış olduğu işlerden gizli ayıp bulunmadığını olsa olsa açık ayıp olduğunu, bu nedenle 8 ay sonra müvekkilden ayıba ilişkin talepte bulunamayacağını eksik / ayıplı olduğu iddia edilen işlerin ... AŞ’ye yaptırıldığının belirtildiğini, ancak yapılan işlerin karşılığı düzenlenen faturaların fahiş olduğunun belirterek bilirkişi raporuna karşı itirazlarını beyan etmiştir.
Davacı vekili 21.09.2022 tarihli celsedeki duruşmadaki beyanında; müvekkilinin 305.000 TL tutarında nakde çevrilen teminat mektubu ile davalının elinde bulunan 329.639,75 TL tutarındaki nakit teminat kesintileri hakkında her hangi bir değerlendirme yapılmadığı, bu nedenle bu taleplerinin de değerlendirilmesi için ek rapor alınmasını talep etmiştir.
Bu rapora karşı davalı vekili 09.03.2022 tarihli beyan dilekçesinde; müvekkilinin açmış olduğu davaya ilişkin herhangi bir inceleme yapılmadığını, taleplerinin değerlendirilmediğini, davacı tarafından gönderilen hak edişten müvekkilin imzasının bulunmadığını, davacının %99,75’lik iş yaptığının kabul edilemeyeceğinin davacının eksik ve yarım bıraktığı işler nedeniyle ... A.Ş.’ye 778.663,36 TL ödediğini, sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmadığını, belirterek bilirkişi raporuna karşı itirazlarını tekrar etmiştir.
Tarafların itirazları gözetilerek bilirkişilerden 1. ek rapor olan 12.09.2022 tarihli rapor alınmıştır. Bu ek raporda; asıl dava yönünden davacının alacağının 263.593,50 TL olduğu, ilave iş bedelinin KDV dahil 107.617,07 TL olduğu belirtilmiştir.
Bu rapora karşı davacı vekili 20.09.2022 tarihli beyan dilekçesinde; taşınmazda 4 bağımsız bölüm bulunmaktayken, daha sonra 6 bağımsız bölüme çıkarıldığını ve alacağının 155.976,41 TL olduğunun tespit edildiği, yine müvekkilinin alçı sıva ve file yapım işinden dolayı alacağının 107.617,07 TL toplam 263.593,48 TL olduğunu, bu belirlemenin davalı ... İnşaat tarafından yapılan inceleme ile tek taraflı gerçekleştirme kesintiler neticesinde müvekkili şirkete faturalandırılmak suretiyle gerçekleştirildiğini, 11-12 adet hak ediş hazırlandığını, davalının yetkilisi tarafından müvekkiline hak edişlerin gönderildiğini ve bu hak edişlerin ödendiğini, işin yapıldığının davalı tarafından da kabul edildiğini, 4 adet sözleşmelere ilişkin yapılan işlerin ve ilave işlerin toplamının KDV dahil 7.779.497,93 TL olduğu, sözleşme bedeli ve ilave işler toplamının 7.798.920,53 TL olup, ödenmeyen bakiye tutarın 19.422,60 TL olması nedeniyle kabul oranının % 99,75 olduğu, kesilen hak ediş faturalarının toplamının 1.249.530,14 TL olup, bunun 274.874,73 TL lik kısmının cezai kesintiye ilişkin olduğunu belirterek rapora itiraz etmiştir.
Tarafların itirazları ile davacı vekilinin 21.09.2022 tarihli duruşmada ki beyanları ve birleşen dosya hakkında inceleme yapılmadığı gözetilerek bilirkişilerden 10.10.2022 tarihli ek rapor alınmıştır. Bu ek raporda; tarafların itirazları değerlendirilerek İzmir İli, Karabağlar İlçesinde İzmir Büyükşehir Belediyesi’nin “Kentsel Dönüşüm Projesi” kapsamında “... Line-Etap 2” adı ile konut yapım işi gerçekleştiği ve işin ana yüklenicisinin ... Yapı A.Ş. olup, davalı ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Tic. A.Ş. alt ana yüklenici olduğunu ve davacı ... Ltd. Şirketi’nin ise davalının taşeronu olduğunu, davacı ile davalı firma arasında proje kapsamında bulunan 12 blok binanın, B31, B32, C1, C21, C22 ve E bloğun yapım/inşa ve bir takım tadilat işleri için 4 adet sözleşme imzalandığı, taraflar arasında imzalanan 4 adet sözleşmenin;
- ... numaralı “Duvar, Sıva, Mantolama ve Boya İnce İnşaat İşleri” sözleşmesinin 01.01.2019 tarih ve 1.399.392,00 TL sözleşme bedelli olduğu,
- ... numaralı “İnce İnşaat İşleri” sözleşmesinin 11.01.2019 tarih ve 3.046.000,00 TL sözleşme bedelli olduğu,
- ... numaralı “İnce İnşaat İşleri” sözleşmesinin 11.01.2019 tarih ve 1.291.094,00 TL sözleşme bedelli olduğu,
-... numaralı “Çatı İzolasyon İşleri” sözleşmesinin 11.01.2019 tarih ve sabit birim fiyat bedelli olduğu, taraflar arasında ki sözleşmede belirtilen imalat kalemlerinin davalı alt ana yüklenici elemanları tarafından yerinde kontrol ve ölçümleri yapıldıktan sonra hak ediş raporu düzenlenerek davacı firmaya e-posta gönderildiği ve davacı firmanın hak ediş bedeline göre fatura düzenlediği, sözleşme konusu işe ait hak ediş bedellerine göre düzenlenen faturalar bulunduğu, yerinde yapılan incelemede söz konusu blokların tamamlandığı ve fiziken ikamet edildiği, 1.291.094,00 TL bedelli “İnce İşler Sözleşmesi” kapsamında davalı iş sahibi tarafından 1.285.876,36 TL ödeme yapıldığı, işin %99,75 lik kısmının tamamlandığı ve bu nedenle davalı ... İnşaat Taah. San ve Tic. A.Ş. tarafından belirtilen 778.663,35 TL tutarında eksik iş bırakılmasının mümkün olmadığı, Birleşen dava yönünden ise; sözleşmeler kapsamı dışında ilave olarak yapılan bağımsız bölüm sayısının 6’ ya çıkmasından kaynaklanan tuğla duvar imalatı, gaz beton imalatı, sıva imalatı, yer ve duvar seramik imalatı, alçı sıva imalatı, mantolama imalatı, boya imalatı, izolasyon imalatı, asma tavan imalatı vb. ilave imalatlar ile B31, B32, C1, C21, C22 ve E blokların dış cephelerinin tamamında file uygulamasının yapıldığı ve anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olmasına rağmen söz konusu imalatların ilave iş olduğu ve davalı iş sahibi / üst yüklenici tarafından davacı alt yüklenici firmaya ödenmesi gerektiği, buna göre davalı üst yüklenici tarafından alt yüklenici davacıya, sözleşme kapsamında bulunan işlere ilave olarak yapılan ve yerinde yapıldığı tespit edilen 263.593,50 TL (KDV dâhil) tutarındaki ilave iş bedelinin ödenmesi gerektiği, Asıl dava yönünden ise; söz konusu işin %99,75 lik kısmının tamamlandığından davacı firmaya ait davalı firma tarafından bozdurulan ... Bankası İzmir Hatay Şubesinin 10.02.2020 tarihli, 06.08.2020 vadeli 305.000,00 TL bedelli, ... nolu banka teminat mektubu ve hak edişlerden kesilen 329.639,75 TL tutarındaki nakit teminat kesintilerinin davacıya iade edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bu rapora karşı davacı vekili 24.10.2022 tarihli dilekçesinde; bilirkişinin müvekkilinin haklı olduğunu ortaya koyduğunu, teminat mektuplarının da iadesinin gerektiğini bildirdiğinden rapora itirazlarının olmadığını beyan etmiştir.
Bu rapora karşı davalı vekili 25.10.2022 tarihli beyan dilekçesinde; bilirkişi raporunu kabul etmediklerini, davacının işi bıraktığını, işin 3. Kişiye yaptırıldığını, ek raporun hükme alınmasının mümkün olmadığını belirterek yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasını talep etmiştir.
Dosyada toplanan tüm deliller ve yapılan incelemelere göre;
Asıl Dava Dosyasında;
Davacı ... İnş. Ltd Şti’nin Davalı ... İnş. A.Ş ile eser sözleşmesi yaptığı, bu sözleşmenin konusunun dava dışı ... Yapı A.Ş’nin İBB’den kentsel dönüşüm projesi kapsamında yapılması konusunda ...Etap2 projesine istinaden yapıldığı, buna göre İzmir İli, Karabağlar İlçesinde yapılacak olan bu inşaata ... Yapı A.Ş’nin ana yüklenici, davalı ... İnş A.Ş’nin ise alt ana yüklenici olduğu, davacının ise ... İnş A.Ş ile anlaşan alt taşeron vasfına sahip olduğu, davacı ile davalı firma arasında proje kapsamında bulunan 12 blok binanın B31, B32, C1, C21, C22 ve E bloğun Yapım /İnşaat ve bir takım tadilat işleri için 4 adet sözleşme imzalandığı, bu sözleşmelerin
-... numaralı “Duvar, Sıva, Mantolama Ve Boya İnce İnşaat İşleri” sözleşmesinin 01.01.2019 tarih ve 1.399.392,00 TL sözleşme bedelli iş olduğu,
-... numaralı “İnce İnşaat İşleri” sözleşmesinin 11.01.2019 tarih ve 3.046.000,00 TL sözleşme bedelli iş olduğu,
-... numaralı “İnce İnşaat İşleri” sözleşmesinin 11.01.2019 tarih ve 1.291.094,00 TL sözleşme bedelli iş olduğu,
-... numaralı “Çatı İzolasyon İşleri” sözleşmesinin 11.01.2019 tarih ve sabit birim fiyat bedelli işler olduğu,
Taraflar arasındaki sözleşmede belirtilen imalat kalemlerinin davalı alt yüklenici elemanları tarafından yerinde kontrol ve ölçümleri yapıldıktan sonra hak ediş raporu düzenlenerek davacı şirkete e-posta gönderildiği ve davacı şirketin de hak ediş bedeline göre fatura düzenlediği, yerinde yapılan incelemede binaların tamamlandığı ve içerisinde yaşam faaliyetlerinin sürdürüldüğü, sözleşme kapsamına ilave olarak B32 proje değişikliğinden kaynaklanan bağımsız bölüm artışı nedeniyle ilave işler yapıldığı, B32 Blok projesinde sözleşme kapsamında 4 bağımsız bölüm bulunmakta iken bağımsız bölüm sayısının 6 olduğunun tespit edildiği, böylece bağımsız bölüm sayısı artmasından dolayı ilave tuğla duvar imalatı, gaz beton imalatı, sıva imalatı, yer ve duvar seramik imalatı, alçı sıva imalatı, mantolama imalatı, boya imalatı, izolasyon imalatı, asma tavan İmalatı vb. yapıldığı, bu iş tutarının 155.976,43 TL (KDV dahil) olarak bilirkişi tarafından tespit edildiği, sözleşme eki teknik şartnamede bulunan inşaat işleri mahal listesinde ... Poz numarası ile alçı sıva ve file yapım işinin davacı tarafından uygulanması konusunda anlaşma yapıldığı, ancak davacı yüklenicinin sadece geçiş yerlerinde değil, B31, B32, C1, C21, C22 ve E blokların dış cephelerinin tamamında uygulanması konusunda da anlaşma yapıldığı ve yerinde yapılan incelemede file uygulamasının da gerçekleştirildiği, bu işin ilave imalat bedelinin 107.617,07 TL (KDV dahil) olarak belirlendiği,
Böylece sözleşmeler kapsamı dışında ilave olarak yapılan bağımsız bölüm sayısının 6 ya çıkmasından kaynaklanan duvar imalatı, gaz beton imalatı, sıva imalatı, yer ve duvar seramik imalatı, alçı sıva imalatı, mantolama imalatı, boya imalatı, izolasyon imalatı, asma tavan imalatı vb. ilave imalatlar ile B31, B32, C1, C21, C22 ve E blokların dış cephelerinin tamamında file uygulamasının yapıldığı ve anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olmasına rağmen söz konusu imalatların ilave iş olduğu ve yüklenici tarafından davacı firmaya ödenmesi gerektiğinden, davacının yapmış olduğu asıl iş miktarı olan % 99,75 asıl iş değeri ve ilave işler toplamının davacıya ödenmesine karar vermek gerekmiştir.
Buna göre; Davalı yüklenici tarafından davacıya sözleşme kapsamında bulunan işlere ilave olarak yapılan ve yerinde yapıldığı tespit edilen 263.593,50 TL (KDV dahil) tutarındaki ilave iş bedelinden davalının sorumlu olduğu tespit edilmiştir.
Davacının aynı zamanda davalıya vermiş olduğu ... Bankası İzmir Hatay Şubesinin 10.02.2020 tarihli 06.08.2020 vadeli 305.000 TL bedelli teminat mektubunun paraya çevrilmesi nedeniyle bu teminat mektubunun iadesi ve aynı zamanda diğer teminat mektubu olan ... numaralı banka teminat mektubu olan 329.639,75 TL lik teminat kesintisi toplamı 634.639,75 TL’nin de davacıya iadesine karar vermek gerekmiştir. Davacının geri kalan talebi (19.422,60 TL) ise reddedilmiştir.
Davacının manevi tazminat talebinin ise davacı tarafından mevcudiyeti ve şartları ispatlanamadığından ve manevi tazminat koşuları da bulunmadığından reddi gerekmiştir.
Birleşen Dava Dosyasında;
Davacı taraf dava dilekçesinde alacağın belirsiz olduğundan bahisle dava dilekçesinin netice ve talep kısmında açıkça yer aldığı üzere HMK m. 107/2 gereğince belirsiz alacak davasına açmıştır. Ancak davacı dava tarihinden önce İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesince ... D.İş sayılı dosyasında zararının karşılığını tespit ettirmiş ve zararının 778.663,35 TL olduğu belirlenmiştir. Davacı tarafın dava tarihinden önce dava konusu olan ...Şantiyesi C1, C21, C22, E, B31, B32 bloklarda bulunan eksik ve ayıplı işleri tespit ettirmiş ve hatta bu tespite dayanarak davalı tarafa ihtarnamede bu ayıp ve eksik işlerin kesinti yapılacağı bildirilmiştir. Buna rağmen davasının alacağın tümü üzerinden veya HMK m.109’da yer alan kısmi dava olarak değil belirsiz olduğundan bahisle belirsiz alacak davası olarak açmıştır. Her ne kadar davacı talebinin belirsiz alacağa konu olduğunu iddia ederek belirsiz alacak davası açmış ve talepte bulunmuş ise de, Yargıtay'ın önceki kararlarında belirsiz alacak davasının şartları bulunmadığı hallerde bu davanın açılamayacağı ve dava şartı yokluğundan dolayı davanın reddinin gerektiğine ilişkin kararlar verilmiş ise de Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.05.2019 tarihli 2016/22-1166 Esas - 2019/576 Karar sayılı kararında yer davacının dava açmakta hukuki yararı bulunduğundan davanın belirsiz veya kısmi dava olmasının hukuki yararı ortadan kaldırmadığı, bu nedenle dava şartı yokluğundan davanın ret edilemeyeceğine ilişkin karar vermiş olması gözetilerek davacının açmış olduğu belirsiz alacak davası artık belirsiz alacak davası koşulları taşımasa dahi kısmi dava olarak görülmesi mümkün olduğundan davaya kısmi dava olarak bakılmıştır.
Bu davanın kısmi dava olarak kabul edilmesinde dahi; davalı birleşen dosya davacısının eksik ve ayıplı işlerin bulunduğunu ispatlayamadığı ve birleşen dava yönünden bir alacağının bulunmadığı yaptırılan bilirkişi incelemesiyle belirlenmiş olduğundan birleşen dosya davacısının bu yöndeki talebi reddedilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Sebeplerle;
A-)ASIL DAVA DOSYASI YÖNÜNDEN;
Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile,
Davacının yapmış olduğu sözleşme kapsamındaki işler ile ilave imalat bedeli toplamı KDV dâhil 263.593,50 TL ve davalıya vermiş olduğu haksız olarak kesinti yapılan teminat mektupları bedelleri toplamı olan 634.639,75 TL toplamı 898.233,25 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,
Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 61.358,31 TL harçtan dava açılışında alınan 16.525,15 TL peşin harcın mahsubu ile eksik alınan 44.833,16 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
Davacı tarafından yargılama gideri olarak yapılan başvuru harcı 54,40 TL ve peşin harç 16.525,15 TL ile yazışma ve tebligat gideri 42,25 TL, keşif harcı 419,90 TL, keşif araç ücreti 250,00 TL ve bilirkişi ücreti 1.400,00 TL olmak üzere toplam 18.691,70 TL'nin davanın kabul-red oranına göre 18.540,15 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,
Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen maddi tazminat miktar üzerinden AAÜT'nin 13/1. maddesine göre belirlenen 116.805,66 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile vekili yararına davacıya verilmesine,
Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden red edilen maddi tazminat miktar üzerinden AAÜT'nin 13/1. maddesine göre belirlenen 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile vekili yararına davalıya verilmesine,
Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden red edilen manevi tazminat miktar üzerinden AAÜT'nin 10/1. ve 13/1. maddelerine göre belirlenen 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile vekili yararına davalıya verilmesine,
Dava şartı arabuluculuk ücreti olan ve 6325 sy Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-13 maddesi uyarınca tarafların anlaşamamaları nedeniyle Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00 TL'nin davanın kabul-red oranına göre 1.225,30 TL’sinin davalıdan, kalan 94,70 TL’sinin davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
B-)BİRLEŞEN İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN ... ESAS – ... KARAR SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN;
Davacının davasının ispatlanamadığından REDDİNE,
Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL harcın dava açılışında alınan 3.415,50 TL harcın mahsubu ile fazla alınan 3.334,80 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Yargılama giderlerinin davacının üzerine bırakılmasına,
Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT'nin 13/1. maddesine göre belirlenen 31.000,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan tahsili ile vekili yararına davalıya verilmesine,
Dava şartı arabuluculuk ücreti olan ve 6325 sy Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-13 maddesi uyarınca tarafların anlaşamamaları nedeniyle Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00 TL'nin davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı ve gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 30/11/2022


Başkan ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Katip ...
e-imzalıdır