BAM Hukuk Mahkemeleri İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/382 Esas 2022/931 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İZMİR
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2020/382
KARAR NO : 2022/931
DAVA : Alacak
DAVA TARİHİ : 27/07/2020
KARAR TARİHİ : 02/12/2022
KARARIN YAZIM TARİHİ : 02/01/2023
Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili mahkememize sunduğu dava dilekçesinde; davalı ile müvekkili arasında 01/01/2017 tarihinde akdedilen istinat duvarı imalat sözleşmesi ile davalının, müvekkiline ait İzmir ili, Urla ilçesi, Kekliktepe Mevkiindeki (... Mah. ... ada, 19 ve 14 parsellerde) ... Konutları Projesi için Gogrid donatılı istinat duvarı yapım işini üstlendiğini, davalının üstlendiği imalatları sözleşmeye ve eklerine aykırı imal ettiğinden istinat duvarında çökmeler, kaymalar meydana geldiğini, istinat duvarının şekil değiştirerek çevresinde yer alan yapı ve yollara da zarar verdiğini, müvekkili tarafından davalıya İzmir 15 Noterliği'nin 18/02/2019 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarının çekilerek zarar gören yol yapı ve istinat duvarlarının bedelsiz onarılması için gerekli çalışmaların ve onarıma başlanmasının aksi halde uğradığı ve uğrayacağı zararın tazmininin talep edileceğinin ihtar edildiğini, konu ile ilgili İnşaat Mühendisleri Odası İzmir Şube Başkanlığından görüş istendiğini, 10/01/2020 tarihli teknik değerlendirme raporunda davalının kusuru nedeniyle zararın ortaya çıktığının belirlendiğini, Urla SHM'nin ... D.İş sayılı delil tespit dosyasına sunulan 11/02/2020 tarihli bilirkişi raporunda davalının kusurlu olduğunun, tüm zarardan davalının sorumlu olduğunun belirlendiğini, ancak zararın yanlış hesaplandığını, davalının zarar gören yol, yapı ve istinat duvarlarının bedelsiz onarılması için gerekli çalışmalara ve onarıma başlamadığı gibi uğradıkları zararın da ödenmediğini, davalının cevabi olumsuz ihtarname gönderdiğini, bu durum karşısında müvekkilinin çöken duvarların yıkımı, yeniden yapılması, malzeme teminini karşılamak zorunda kaldığını, bu kapsamda göçen istinat duvarlarının tamiri olanaksız olduğundan yeniden yapılması için dava dışı ... İnşaat Ltd Şti ile anlaştığını, 10A ve 11B yapıları arasındaki göçen istinat duvarlarının 905.798,38-TL'ye yaptırıldığını ileri sürerek, davalının hatalı imalatı nedeniyle oluşan zararın giderilmesi ve yeniden yapım bedeli olarak şimdilik 1.000,00-TL'nin davalıdan ihtarname ile temerrüte düştüğü tarihten itibaren ticari faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili mahkememize sunduğu cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin yapımını üstlendiği bahse konu duvarlardaki göçme ve deformasyonların müvekkili şirketten kaynaklanmadığını, davacı işveren şirketin kusurlu davranışlarından kaynaklandığını, 01/01/2017 tarihli sözleşme uyarınca 01/01/2017 tarihinde işe başlandığını, ancak 26/02/2017 tarihinde davacı tarafından yapılması gereken altyapı projesinin mevcut olmaması, bina bodrum kat izolasyonunun da unutulmuş olması sebebiyle iş tamamlanamadan beklemeye alındığını, bu konuda 22/03/2017 tarihli gönderilen ihtarname ile durumun davacıya bildirildiğini, 26/02/2017 tarihinde işin durdurulmasından sonra davacı firma yetkilileri ile ilk karşılıklı görüşme toplantısının 18/07/2017 tarihinde yapılabildiğini toplantı notlarından anlaşılacağı üzere davacının müvekkili şirketin duvar imalatlarına en az zarar gelecek şekilde alt yapı imalatlarına çözüm bulunacağını beyan ederek imalatlara zarar vereceğini ikrar ettiğini, 2017 Ekim ayında gelişmeleri görebilmek için şantiye ziyaretinde davacı işveren firma tarafından yaptırılan saha içi ulaşım yolları kazısı sırasında birçok duvarda gogrit donatıların yırtıldığı, duvar temellerinin açıldığı, duvarların zarar gördüğünün tespit edildiğini, bu durumun işveren firmaya bildirildiğini, sonraki süreçte müvekkili ile iletişime geçilmeden davacı firma tarafından tüm bina bodrum katlarının sonradan kazılarak izolasyonlar yapıldığını, bodrum kazısı yapılan binalara yakın olan istinat duvarlarının topunun kaldırıldığını, temel altından 3-4 mt derinlikte kazılarak yapılarak temellerin zayıflatıldığını, ... duvar stabilitesinin bozulduğunu, bina atık su ve yağmur suyu rögarlarının davacı tarafından unutulduğu için tamamlanan duvarların arkasında sonradan yapılan kazılar sırasında ... tekstil donatılarak iş makinesi ile yırtılarak zarar verildiğini, saha için tüm ulaşım yollarında yol kotları davacı işveren tarafından değiştirildiğini, bazı duvarlarda duvar temelinin açıkta kaldığını, bazı duvarların arkasındaki kontrollü dolgunun kaldırıldığını, bu esnada ... donatıların yırtılarak hasar gördüğünü, böylelikle davacının alanda yapmış olduğu çalışmaların imal ettikleri duvarlara zarar verdiğini, imalatlarının sözleşmeye uygun olduğunu, kusurlarının bulunmadığını, duvarlarda ortaya çıkan durumun davacının kusurundan kaynaklandığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Taraflarca bildirilen deliller toplanmış, davacı tarafından sunulan İnşaat Mühendisleri Odasına başvuru sonrasında düzenlenen teknik değerlendirme raporu, taraflar arasındaki mailler, Urla SHM'nin ... D.İş sayılı dosyasına sunulan bilirkişi raporu, sözleşme, ihtarnameler değerlendirilmiş, bilirkişi görüşüne başvurulmuştur.
Taraflar arasında düzenlenen 01/01/2017 tarihli istinat duvarı imalatı sözleşmesinin incelenmesinden; ... AŞ tarafından yapımı devam eden ... Konutları Urla/İzmir projesinde kot farklılıkları nedeniyle istinat duvarlarına ihtiyaç duyulduğundan maksimum 10mt yükselikte ... grit donatılı istinat duvarının yapım işinin davalı şirket tarafından üstlenildiği, tarafların borçlarının sözleşmede belirlendiği, iş süresinin teslimden sonra 150 gün olduğunun belirlendiği, işin bedelinin sözleşmenin 6.maddesinde belirtildiği üzere birim fiyatlı olarak belirlendiği toplam iş bedelinin 1.114.874,00-TL olduğu, ancak kesin duvar metrajının arazi üzerinde yapılacak üretimler neticesinde belirleneceği ve fiyatlara kdv'nin ayrıca ilave edileceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.
Davacı tarafından davalıya gönderilen İzmir 15 Noterliği'nin 18/02/2019 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile imalatların sözleşme ve eklerine aykırı olduğu, istinat duvarlarında çökmeler kaymalar meydana geldiği, duvarların şekil değiştirerek çevresinde yer alan yapı ve yollara zarar verdiği, ayıplı imalat nedeniyle ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 iş günü içerisinde zarar gören yol yapı ve duvarların bedelsiz onarımı için çalışmalara başlanmasının aksi halde zarar ziyan tazmini talep edeceklerinin ve yasal yollara başvuracaklarının ihtar edildiği, bu ihtarnamenin davalıya 19/02/2019 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır. İhtarnamenin tebliğ tarihi olan 19/02/2019 tarihine ihtarnamede belirtilen 3 iş günü ilave edildiğinde davalının temerrüt tarihi 23/02/2019 olarak belirlenmiştir.
Mahallinde yapılan 12/11/2020 tarihli keşiften sonra bilirkişiler İnşaat Mühendisi ..., İnşaat Mühendisi ... ve Harita Mühendisi ... tarafından sunulan 16/12/2020 tarihli raporda; davaya konu davalı tarafından yapılan duvarların yıkılmasından oluşan zarardan her iki tarafında sorumluluğunun bulunduğu, davalının yaptığı duvar imalatının niteliği ve yapım şartlarına göre sözleşmenin 4g maddesinde işverene karşı işlerin koordineli yürütülmesi sorumluluğunu aldığı halde işverenin altyapı imalatlarına eş zamanlı başlamamasına ilişkin olarak işin başında gerekli ikaz ve ihtarları yapmadığı, sadece kendi taahhüdündeki işin tekniğine uygun yapılmasının bu tür zemin yapılarında tek başına yeterli olmadığını, mutlaka duvarın yapım seyrinde yağmur hatlarının sağlanması gerektiği halde davalının bu hususta işvereni ikaz etmeden salt kendi işini yaparak sahadan çıkmasından çok sonra oluşan bu durumda koordinasyon görev ve sorumluluğunun yerine getirmemesinden kaynaklı %20 kusurlu olduğu, diğer taraftan işverenin niteliği farklı yapım koşulları gereği yüksek yapı olan ... grit duvar değil hangi istinat duvarı yapılırsa yapılsın alt yapının öncelikle tamamlanmış olması gerekirken duvar bittikten ve sonradan uzun zaman takribi 1,5 - 2 yıl geçtikten sonra bu imalatlara başlamasının oluşan zararın en büyük nedeni olduğu kanaati ile %80 işverenin kusurundan kaynaklandığı, kaldı ki geri dolgu malzemesinin de nitelik olarak duvar arkasında kullanılabilecek sıkılabilir uygun dolgu malzemesi (%95 proktor sıklığına kadar sıkılabilecek malzeme) ve temelde kullanılacak drenaj (2nolu mıcır) kohezyonsuz malzeme ile yapılması gerekirken kızıl renkli orta yüksek plastisiteli geçirgenliği düşük kilden oluşan kolezyonlu malzemeden yapıldığı, bu malzemenin temininin ise işveren tarafından gerçekleştirildiği, bu malzemenin bir yapı arkasında geri dolgu malzemesi olarak kullanılmaması gerektiği, dolayısıyla istinat duvarının göçmesinde bu hususunda etken olduğu görüş ve kanaatine varıldığı, davacının yerinde uyguladığı istinat duvarının yerinde yapılan ölçüme göre çıkartılan metraj ve fiyatlandırma ile toplam 979.913,71-TL olarak hesaplandığı, davacının %80 kusuruna isabet eden tutarın 783.930,97-TL, davalının %20 kusuruna isabet eden kısmının 195.982,74-TL olduğu, davacının oluşan göçme nedeniyle uğradığı zarardan davalının %20 kusur oranına göre 195.982,74-TL'den sorumlu olabileceği ortaya konulmuştur.
Taraflarca bilirkişi heyeti raporuna itiraz edilmekle bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi heyeti 27/01/2021 tarihli ve 12/07/2021 tarihli ek raporlarını sunmuşlardır.
Delil tespiti sırasında alınan bilirkişi raporundaki tespitler ile bilirkişi heyetinin tespitleri arasındaki farklılık karşısında yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiştir. Bilirkişiler İnşaat Yüksek Mühendisi ...., İnşaat Mühendisi ..., Harita Mühendisi ... ile Nitelikli Hesap Uzmanı bilirkişi C.B.Ü. Uygulamalı Bilimler Fakültesi Öğr. Üyesi Prof Dr ... 19/01/2022 tarihli raporlarında; taraflar arasındaki 01/01/2017 tarihli imalat sözleşmesi kapsamında davalı tarafından yapımı gerçekleştirilen istinat duvarından meydana gelen kayma ve çökmelerin hem davalının eserdeki ayıplı imalatı hemde davacının kusurlu davranışları nedeniyle meydana geldiğini, duvarın yıkılarak yeniden yapılmasına neden olması bakımından bu etkenlerin eşit ağırlıkta olduğunu, bu nedenle istinat duvarının yeniden yapılması maliyetinden ibaret olan zarardan davacı ve davalının eşit oranda sorumlu olduğunu, davacı tarafından çökme sonrası davalı ile sözleşme ile kararlaştırılmış olan istinat duvar tipi olan ... duvar tipi değil farklı bir istinat duvar tipi olan betonerme duvar tipi yaptırıldığı, bu duvar tipi yaptırılmasının davacının tercihi olduğu, davalının yalnızca ayıplı imalat nedeniyle meydana gelen zarardan sorumlu olduğu davalının sorumluluğunun ayıbın giderilmesi esasına dayalı olduğunun dikkate alınmasıyla davalının sorumlu olduğu miktarın belirlenmesinde betonerme duvar tipi bedelinin değil sözleşmede kararlaştırılan duvar tipinin yeniden yapım maliyeti üzerinden hesaplanacak bedelin dikkate alınması gerektiğinin, ayıbın giderilmesi için gereken bedelin hangi yıldaki serbest piyasa rayiçleri üzerinden hesaplanması gereğinin takdirinin mahkemeye ait olduğunu, ayıbın meydana geldiği 2019 yılı serbest piyasa rayiçlerine göre duvarın yeniden yapım bedelinin 610.761,14-TL + kdv olduğunu, ayıplı duvarın yeniden yapıldığı ve davanın ikame edildiği 2020 yılı serbest piyasa rayiçlerine göre duvarın yeniden yapım bedelinin 672.474,00-TL + kdv olduğunu, davacı ve davalının eşit kusurlu kabulü durumunda 2019 yılı serbest piyasa rayiçlerine göre tarafların sorumluluğunun 305.380,57-TL + kdv olduğunu, 2020 yılı serbest piyasa rayiçlerine göre 336.237,00-TL + kdv olduğunu, davacının davalının ihtarname ile temerrüte düşürüldüğü tarihten itibaren ticari işlere uygulanacak faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talebi bakımından takdirin mahkemeye ait olduğunu ortaya koymuşlardır. Bu rapora davalı vekilince ve davacı vekilince itiraz edilmiştir.
Davacı vekili 10/02/2022 tarihli dilekçesi ile dava değerini artırdıklarını bildirmiş, 1.000,00-TL olarak bildirdikleri taleplerini kdv dahil 719.800,00-TL'ye yükselttiklerini, bu bedelin davalının ihtarname ile temerrüte düştüğü tarihten itibaren ticari faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Bilirkişilerden tarafların itirazlarının değerlendirilmesi bakımından ek rapor alınmış, bilirkişiler 18/04/2022 tarihli ek raporlarında; kök raporlarındaki görüşlerinde değişiklik olmadığını bildirmişlerdir. Bilirkişi ek raporuna karşı davalı tarafça özellikle hesaplamaya esas alınan birim fiyatların doğru olmadığı da belirtilerek itiraz edilmiştir. Bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiştir. Bilirkişiler 03/08/2022 tarihli ek raporlarında; dosyaya sunulan hesap raporlarının dikkate alınması ile yeniden değerlendirmesi sonucunda önceki kök ve ek raporlardan farklı olarak ayıbın meydana geldiği 2019 yılı serbest piyasa rayiçlerine göre duvarın yeniden yapılması bedelinin 465.744,14-TL + kdv olmak üzere 549.578,09-TL olduğunu, ayıplı duvarın yeniden yapıldığı ve davanın ikame edildiği 2020 yılı serbest piyasa rayiçlerine göre duvarın yeniden yapım bedelinin 519.708,00-TL + kdv olmak üzere 613.255,44-TL olduğunu, davacı ve davalının eşit kusurlu olduğundan davalının sorumlu olacağı miktarın 2019 yılı serbest piyasa rayiçlerinin dikkate alınması halinde 274.789,04-TL, 2020 yılı serbest piyasa rayiçlerinin dikkate alınması halinde 306.627,72-TL olduğunu tespit etmişlerdir. Bu ek rapora taraflarca itiraz edilmişse de, bilirkişiler..., ..., ..., Prof. Dr.... tarafından sunulan 19/01/2022 tarihli kök rapor ve 03/08/2022 tarihli ek raporun dosya kapsamına, sözleşmeye uygun olduğu değerlendirilmekle, itirazlar yerinde görülmemiş, hükme esas alınmıştır.
Toplanan tüm deliller karşısında; davacı tarafından yapımı devam eden İzmir ili, Urla ilçesindeki ... Konutları projesinde kot farklılığı nedeniyle istinat duvarı yapımına ihtiyaç duyulduğu, davacı ve davalı şirket arasında 01/01/2017 tarihli istinat duvarı imalat sözleşmesinin akdedildiği, söz konusu sözleşmenin birim fiyatlı olduğu, davalının yapımını üstlendiği duvarları imali sırasında ve sonrasında davacının alanda altyapı çalışmaları yaparak yapılan duvarlara ve statiğine zarar verdiği, bu nedenle duvarlarda çökmeler ve bozulmalar meydana geldiği, bilirkişi raporunda ortaya konulduğu üzere duvarın tamamlanması sırasında yaz aylarında yapıldığı anlaşılan altyapı çalışmaları sırasında kademeli istinat duvarının her iki kademesinin de temelinde stabilite bozulmasına sebebiyet verildiği, kış aylarında yağmur suları ile birlikte zaten su tutma kapasitesi yüksek malzemeden seçildiği anlaşılan duvar arka dolgusundaki yükün artması sonucunu duvarın göçtüğü, duvarın inşa edilmesinden sonra duvar çevresinde altyapı çalışması yaparak istinat duvarının stabilitesinin bozulmasına sebep olunması nedeniyle aynı zamanda inşaat firması olan davacının sorumlu olduğu, bunun yanında davalının koordinasyon ve ikaz sorumluluğunu yerine getirmediğinden sorumlu olduğu bununla birlikte duvar arka dolgusunun uygun malzemeden temin edilmesi ve sıkıştırılması sorumluluğu davacıda iken söz konusu dolgu malzemesinin serilmesi ve sıkıştırılması sırasında koordinasyon ve uygunluğun denetiminin işin uzmanı olan davalıda olduğu görülmekle uygun malzeme kullanılmadığı anlaşıldığından davalının da sorumlu olduğu her iki şirketin eşit oranda sorumlu olduğu, çöken ... grit donatılı duvar yerine davacının betonerme duvar yaptırdığı, davalının sorumluluğunun taraflar arasındaki sözleşme kapsamında çöken duvar yerine aynı özellikte duvar yapmak olduğu, davacının daha pahalı olan betonerme duvar yaptırmasının kendi tercihi olup ... grit duvar maliyeti dışındaki zararı davalıya yansıtamayacağı, davacının çökme nedeniyle yaptırdığı duvar yerine sözleşmede özellikleri belirtilen ... grit duvar özelliklerinde ve ayıbın ortaya çıktığı davalıya bildirildiği, davalının temerrütünün oluştuğu 2019 yılı birim fiyatlarına göre bilirkişilerin 03/08/2022 tarihli ek raporlarında hesapladıkları yeniden yapım bedelinin kdv dahil 549.578,09-TL olduğu, davalının ortaya çıkan zarar nedeniyle %50 kusuruna isabet eden 274.789,04-TL'den sorumlu olduğu kanaatine varılmakla, davanın kısmen kabulüne, 274.789,04-TL'nin 23.02.2019 tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair talebin reddine karar vermek gerekmiştir.
Davalının İzmir 15.Noterliği'nin 18/02/2019 tarihli ihtarnamesinin kendisine tebliğ edildiği tarihe göre temerrütünün 23/02/2019 tarihinde oluştuğu belirlenmekle bu tarihten itibaren hükmolunan tazminata ticari faiz uygulanmıştır.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın kısmen kabulüne, 274.789,04-TL'nin 23.02.2019 tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Fazlaya dair talebin reddine,
2-Karar tarihi itibarı ile alınması gereken 18.770,83-TL harçtan peşin alınan 54,40-TL harç ile 12.275,00-TL ıslah harcının mahsubu ile bakiye 6.441,43-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
-Dava açılmadan evvel zorunlu arabuluculuk kapsamında başvurulan arabuluculuk görüşmeleri nedeniyle devlet tarafından sarf olunan 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin davanın kabul ve ret oranına göre 504,00-TL'sinin davalıdan, 816,00-TL'sinin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davacı kendisine vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesine ve davanın kabul edilen kısmına göre belirlenen 41.470,47-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesine ve tarifenin 13/3 maddesine göre davanın reddolunan kısmına göre takdir olunan 41.470,47-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından sarf olunan 14.336,50-TL yargılama giderinden davanın kabul edilen kısmına göre takdiren 5.473,06-TL yargılama gideri ile 54,40-TL başvurma harcı, 54,40-TL peşin harç ile 12.275,00-TL ıslah harcı olmak üzere toplam 17.856,86-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
-Davalı tarafından sarf olunan 76,50-TL yargılama giderinden davanın reddedilen kısmına göre takdiren 47,29-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına,
-Taraflarca yatırılan ancak kullanılmayıp artan gider avansının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
Dair, oybirliği ile verilen karar davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin E-Duruşmalı olarak katılımı ile yüzüne karşı tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde istinaf yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı. 02/12/2022

Başkan

Üye

Üye

Katip