MAHKEMESİ :Datça Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi
TARİHİ :21.10.2014
NUMARASI :Esas no:2014/153 Karar no:2014/214

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı harcın temyiz edene yüklenmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 123.60 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere vekalet ücreti yönünden oyçokluğuyla diğer yönlerden oybirliğiyle karar verildi.17.03.2015(Salı)


.../...

KARŞI OY YAZISI
Mahkemece, bozmaya uyulmuş, bozma gereğince davanın konusuz kalması sebebiyle esası hakkında bir karar verilmemiş, davacının dava tarihi itibarıyla dava açmakta haksız olduğu kabul edilerek, davalı banka lehine 16.450 lira nispi vekalet ücretine hükmedilmiştir.
Davacı, açık rızası alınmadan aile konutu üzerine, dava dışı şirketin kullandığı kredinin teminatı olmak üzere, davalı banka lehine tesis edilen ipoteğin kaldırılmasını istemiştir. Türk Medeni Kanununun, 194"ncü maddesiyle aile konutu için getirilen sınırlama, kanundan doğan bir tasarruf yetkisi sınırlaması niteliğindedir. Taşınmazın tapu kütüğünde konutla ilgili bir şerh bulunmasa bile, bu konut üzerinde lehine ipotek tesisi edilen banka, konutun aile konutu olduğunu biliyor veya bilebilecek durumda ise, şerhin yokluğuna yaslanarak iyiniyet iddiasında bulunamaz ve Türk Medeni Kanunun 1023"ncü maddesinden yararlanamaz. Davalı banka, ticaret şirketi olup, tacirdir. Her tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli hareket etmekle yükümlüdür. (eTTK. m.20/2, 6102 s TTK. 18/2) Bu yükümlülüğü, alacağına teminat olarak gösterilen taşınmazın fiili ve hukuki durumunu bilmeyi de gerektirir. Başka bir ifade ile davalı banka, teminat olarak gösterilen taşınmazın "aile konutu" olduğunu ve kendisiyle akdi ilişkiye giren taşınmaz malikinin evli olduğunu bilebilecek durumdadır. Bu özeni göstermemişse, iyiniyet iddiasında bulunamaz. (TMK. m. 3/2) Kendisinden beklenen özeni göstermeyenin kötüniyetinin diğer tarafça ispatı da gerekmez. (14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı İçt. Bir. Kararı) Bu bakımdan davacı, açık rızası alınmadan aile konutu üzerine tesis edilen ipoteğin iptalini istemekte, diğer bir ifade ile dava açmakta haklıdır. Durum böyle olunca, davanın konusuz kalmasının gerektirdiği vekalet ücretinin, davalı yararına değil, davacı yararına tayin edilmesi gerekir. Bu husus göz önünde tutulmadan davalı banka lehine vekalet ücretine hükmedilmesi doğru bulunmamıştır. Hükmün, bu sebeple bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluk görüşüne bu yönden iştirak edemiyorum.