MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. ... ve davalılardan ... ile ... vekili Av. ..."ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan taraf vekillerinin sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-
Davacı vekili, dava dışı asıl borçlu şirket ile müvekkili banka arasında imzalanan Genel Nakdi ve Gayrinakdi kredi sözleşmesinden doğan kredi alacağının tahsili için söz konusu sözleşmeyi müşterek borçlu ve mütselsil kefil olarak imzalayan davalılara karşı başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili, dava dışı asıl borçlu hakkında başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takip sonuçlanmadan müvekkilleri hakkında ikinci bir takibe girişilmesinin İİK"nın 45. maddesine aykırı olduğunu, talep edilen faiz ve faiz oranının yasal dayanaktan yoksun olduğunu, davacıya çeşitli tarihlerde yapılan ödemelerin alacak tutarından düşülmediğini ileri sürerek, davanın reddi ile %40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılamada toplanan delillere ve benimsenen 26.03.2013 tarihli bilirkişi ek heyet raporuna göre; yargılama sırasında tartışmalı hususun icra takibi devam ederken ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte tahsil edilen 4.871.241,85.TL "nin alacaktan mahsubuna ilişkin olduğu, zira davacı vekilinin açıklamasına göre, bu miktardan başka bir icra takibi için de mahsup yapıldığı, ancak ipotekli taşınmazdan tahsil edilen paranın öncelikle ipotek takibine konu borçtan tahsil edilmesi gerektiği, asıl borçlu şirketin aynı taşınmazla ilgili başka bir ipotek takibine ilişkin herhangi bir belge sunulmadığı, ...Tic.A.Ş. "nin ipoteğe konu olmayan başka kredi borçlarından bahisle banka tarafından tek taraflı olarak mahsup yapıldığı, bu nedenle kefillerin bu mahsup şekline itirazlarının haklı bulunduğu, ipotek takibinde tahsil edilen paranın tamamının öncelikle anapara alacağından olmak üzere, uyuşmazlık konusu alacaktan mahsubu gerektiği gerekçesiyle bu doğrultuda yapılan hesaplama sonucunda; davalı Şemsettin Yeşilyurt"un 08.03.2013 tarihinde vefat ettiği, tüm mirasçıları tarafından mirasın reddedildiği, terekesine karşı da davaya devam edilmediği beyan edilmiş olmakla, bu davalı yönünden karar verilmesine yer olmadığına, diğer davalılar yönünden davanın kısmen kabulüne ve davacı yararına %40 icra inkar tazminatına karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Dava, genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzalayan davalılardan kredi alacağının tahsili için yapılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK^nın 67. maddesi hükmü uyarınca iptali istemine ilişkindir. Bilindiği üzere itirazın iptali davalarında takip tarihi itibariyle haklılık durumu ve alacağın miktarı tespit edilir ve buna göre bir karar verilir.
Davadan sonra yapılan ödemeler infazda nazara alınır. Bu durumda mahkemece davadan sonra yapılan ödemelerin davacı vekilinin talebi doğrultusunda asıl alacaktan mahsup edilebileceği de gözetilerek infazda nazara alınmak üzere takip tarihi itibariyle saptanan alacak yönünden itirazın iptali ile takibin devamına şeklinde bir hüküm kurulması ve davadan önce yapılmış ödemeler var ise davanın açılmasında hukuki yarar bulunmadığından ve bu husus dava şartı olup re"sen gözetilmesi gerektiğinden davadan önceki ödemeler bakımından hukuki yarar yokluğu nedeniyle davanın reddi biçiminde hüküm oluşturulması gerekirken belirtilen ilkeler gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına takdir edilen 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 27.05.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.