MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVALILAR : Hazine - Orman Yönetimi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve Orman Yönetimi vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
... ili, ... ilçesi, ... mahallesi 107 ada 42 parsel sayılı taşınmaz 20.005 m2 yüzölçümü ve tarla vasfıyla dava dışı Keyfo İşcen adına, 107 ada 73 parsel sayılı taşınmaz ise 120.334,10 m2 yüzölçümü ve orman vasfıyla Hazine adına tapuda kayıtlıdır.
Davacı dava dilekçesinde özetle; ... ilçesi, çekişmeli taşınmazlar arasında kalan yaklaşık 30 dönümlük taşınmazının mirasbırakanlarından intikal ettiğini, üzerinde 300 kök bağ ve en az 250 adet meyve ağacı ve yazlık ev bulunduğunu, 1979 yılında ... olaylarında zorunlu olarak göç etmek zorunda kaldıklarından orman olarak tespit edildiğini, ayrıca Teknepınarı mevkiinde bulunan 114 ada 1 ve 114 ada 6 parsel sayılı taşınmazlar arasındaki 10 dönüm civarındaki taşınmazının ve 110 ada 89 parselde 8 dönüm yerinin ormana bırakıldığını bu yerlere ilişkin 1936 tarihli dedesi üzerine kayıtlı emlak kaydı ile 10/08/2001 tarihli köy muhtarlığınca düzenlenen zilyetlik belgesi bulunduğunu ileri sürerek taşınmazların tapu kaydının iptali ile adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sırasında davacının dava konusu ettiği 104 ada 45 ve 107 ada 38 sayılı parseller arasında kalan yaklaşık 30 dönümlük yerin 107 ada 73 ve 107 ada 42 sayılı parsel sınırları içinde kaldığı anlaşılmış, yargılama sonucunda dava konusu 107 ada 42 parsel sayılı taşınmaz yönünden davanın husumetten reddine, 107 ada 73 parsel sayılı taşınmaz yönünden ise davanın esastan reddine karar verilmiş, hükmün davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairenin 25/04/2017 tarih ve 2016/14145 E. - 2017/3651 K. sayılı kararyla “1- Davacının 107 ada 42 sayılı parsele ilişkin temyiz itirazları yönünden; dava konusu yapılan taşınmazın tapu malikine karşı açılmadığından mahkemece husumetten ret kararı verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün onanması gerekmiştir.
2- Davacının 107 ada 73 sayılı parsele ilişkin temyiz itirazlarına gelince; mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; karara dayanak alınan orman bilirkişi raporu, çekişmeli taşınmazın orman olup olmadığını ve hukuki durumunu belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. Orman bilirkişi tarafından 1963 ve 1988 tarihli memleket haritaları üzerinde inceleme yapılmışsa da hava fotoğrafları üzerinde değerlendirilme yapılmamıştır. Rapor içeriğinde dava konusu yerin orman sayılan yerlerden olduğu yazılmış, raporun sonuç kısmında ise taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu belirtilerek çelişkili bir durum yaratılmıştır.
Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun ile sadece Devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar Devletleştirilmiş, Devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları Kanunda gösterilmiştir.
O halde; mahkemece en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve tespit tarihinden geriye doğru 15-20 yıl önceki hava fotoğrafları ve bunlardan üretilen memleket haritaları ve keşif sırasında uygulanan 1963 ve 1988 tarihli memleket haritalarının dayanağı hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Yukarıda değinilen yöntemle yapılacak araştırma sonucu taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu saptandığı takdirde, davacı gerçek kişi yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez fen, orman ve ziraat bilirkişi tarafından dava konusu taşınmazların bulunduğu yeri gösteren tespit tarihinden geriye doğru 15-20 yıl öncesi ait 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğrafları, topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, taşınmazlar üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı, 20 yıllık zilyetlik süresinin kesintisiz devam edip etmediği belirlenmeli, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin, 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen ikinci fıkrası hükümleri nazara alınarak yapılması gerektiği düşünülerek, davacı yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu müdürlükleri ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişi tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, kadastro tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazların sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesinin değişik ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden Kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Ayrıca dava dilekçesinden davacının 107 ada 42 ve 73 sayılı parseller dışında, başka taşınmazları da dava konusu ettiği, sınırları dava dilekçesinde belirtilen bu taşınmazlar hakkında mahkemece keşif yapılarak taşınmazların belirlenmediği ve bu taşınmazlara ilişkin hüküm kurulmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirir.” gereğine değinilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kabulü ile; ... ili, ... ilçesi, ... mahallesi, 107 ada 73 sayılı orman parselinin fen bilirkişisi ... tarafından tanzim edilen 18/12/2018 tarihli krokili bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen içi kırmızı çizgili 15555,62 m2"lik kısmın, (B) harfi ile gösterilen içi kırmızı çizgili 3890,84 m2"lik kısmın, (C) harfi ile gösterilen içi kırmızı çizgili 6268,55 m2"lik kısmın, (D) harfi ile gösterilen içi kırmızı çizgili 2505,62 m2"lik kısmın, ayrı ayrı tapu kayıtlarının iptali ile davacı ... adına tapuda son parsel numarası verilerek tarla vasfı ile tapuya tesciline, taşınmazın diğer kısmının aynen bırakılmasına, 114 ada 60 sayılı orman parselinin fen bilirkişisi ... tarafından tanzim edilen 18/12/2018 tarihli krokili bilirkişi raporunda (E) harfi ile gösterilen içi kırmızı çizgili 3226,13 m2"lik kısmın tapu kayıtlarının iptali ile davacı ... adına tapuda son parsel numarası verilerek tarla vasfı ile tapuya tesciline, taşınmazın diğer kısmının aynen bırakılmasına, 110 ada 130 sayılı orman parselinin fen bilirkişisi ... tarafından tanzim edilen 18/12/2018 tarihli krokili bilirkişi raporunda (F) harfi ile gösterilen içi kırmızı çizgili 557,55 m2"lik kısmın tapu kaydının iptali ile davacı ... adına tapuda son parsel numarası verilerek tarla vasfı ile tapuya tesciline, taşınmazın diğer kısmının aynen bırakılmasına karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve Orman Yönetimi vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Dava tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
... köyünde 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre orman kadastro çalışmaları yapılmış ve kesinleşmiştir.
1- Davalılar Hazine ve Orman Yönetiminin 107 ada 73 sayılı parselin (A), (B), (D); 114 ada 60 sayılı parselin (E), 110 ada 130 sayılı parselin (F) harfleri ile gösterilen kısımlarına yönelik temyiz itirazları bakımından;
Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak hüküm kurulmuş olduğuna göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına,
2- Davalılar Hazine ve Orman Yönetiminin 107 ada 73 sayılı parselin (C) harfi ile gösterilen kısmına yönelik temyiz itirazları bakımından;
Mahkemece zilyetlikle kazanma koşullarının oluştuğundan bahisle davanın kabulüne karar verilmiş ise de; 27/12/2018 havale tarihli orman bilirkişi raporunda (C) harfi ile gösterilen kısmın 1953 hava fotoğraflarında münferit çalılıkla kaplı olduğu, 1985 tarihli hava fotoğrafında ise münferit çalılık ve ibreli ağaçlarla kaplı olduğu ve evveliyatının orman bütünlüğü içinde olduğunun belirtildiği gibi 107 ada 73 parsel sayılı taşınmazın eğiminin bir bütün olarak hesaplanarak %7-18 arasında değişen bir eğime sahip olduğu belirtilmiş ise de temyize konu (C) harfi ile gösterilen kısmına ilişkin eğim ayrıca ve açıkça ölçülerek tespit edilmemiştir. Eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak hüküm kurulamaz.
O halde mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile 1990-1995-2000 yıllarına ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili
fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşulları araştırılarak, yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı, Klizimetre (eğim ölçer) cihazı ile taşınmazın temyize konu (C) harfi ile gösterilen bölümünün gerçek eğiminin (en düşük, en yüksek ve ortama eğiminin) memleket haritasındaki münhanilerden de yararlanılarak belirlenmesi amacıyla ayrıntılı anlatımı içeren bilimsel verileri bulunan rapor alınmalı, yapılacak inceleme ve araştırma sonucu taşınmaz bölümünün eğimi % 12’nin üzerinde olan toprak ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde olduğu ve 6831 sayılı Kanunun 1/J bendi kapsamı dışında bulunduğu da gözetilerek toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: 1) Yukarıda birinci bentde açıklanan nedenlerle, davalıların temyiz itirazlarının reddi ile hükmün 18/12/2018 tarihli krokili fen bilirkişisi raporunda 107 ada 73 sayılı parselin (A), (B), (D) harfleri ile gösterilen, 114 ada 60 sayılı parselin (E), 110 ada 130 sayılı parselin (F) harfi ile gösterilen kısımları yönünden ONANMASINA,
2) İkinci bentde açıklanan nedenlerle, davalıların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün107 ada 73 sayılı parselin (C) harfi ile gösterilen kısmı yönünden BOZULMASINA 16/01/2020 günü oy birliği ile karar verildi.