10. Ceza Dairesi 2014/4941 E. , 2016/1098 K.
"İçtihat Metni"Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet
Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
1- a) Gizli soruşturmacı ancak TCK"nın 220. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan "örgüt kurma" ve "örgütü yönetme" suçları ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması şartıyla 139. maddede sınırlı olarak sayılan diğer suçlar için görevlendirilebilir. Bunlar dışındaki suçlar nedeniyle görevlendirilen gizli soruşturmacı "adlî kolluk görevlisi" ise kollukla ilgili kanunlar ile CMK"daki hükümlerde yer alan genel yetkisi ve görevi kapsamında olmak üzere, Cumhuriyet savcısının sözlü veya yazılı emirleri doğrultusunda delil toplayabilir. Bu nitelikte topladığı deliller hukuka uygundur. Bu nedenle örgütlü olmayan suçlar için gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen ve adlî kolluk görevlisi olan kişinin statüsü adlî kolluk görevlisidir. Adlî kolluk görevlisi tarafından düzenlenen rapor ve/veya tutanak dışında, sanığın mahkûmiyetine yeterli ve kesin delil yoksa ve sanık bu tutanak ve/veya rapora itiraz etmiş ise, adlî kolluk görevlisinin tanık olarak dinlenmesi gerekir.
b) CMK"nın 58 maddesinin 5. fıkrası gereği aynı maddenin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının ancak bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili uygulanabilir. Dolayısıyla adlî kolluk görevlisi, diğer tanıklar gibi kimlikleri gizlenmeden dinlenir.
c) Cumhuriyet savcısı, müdafii veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir... (CMK 201/1).
d) Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez. (CMK 210/1).
e) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (CMK 217/1).
f) Sanık, iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek hakkına sahiptir. (AİHS 6/3-d).
Somut olayda; duruşma tarihi 25.06.2013 olarak belirlendiği halde, 24.06.2013 tarihinde oturum açılarak, kimliği ve kişisel bilgileri tespit edilip tutanağa yazılmadan, sanık ve müdafiinin yokluğunda GS 265 ve GS 360 sicil numaralı tutanak düzenleyicileri tanık olarak dinlenmiştir.
Açıklanan durumlara göre; GS 265 ve GS 360 sicil numaralı tutanak düzenleyicilerinin CMK"nın 58. maddesinin 1. fıkrası gereğince kimliği ve kişisel bilgileri belirlenerek, sanığa ve müdafiine soru sorma hakkı da tanınarak duruşmada tanık olarak dinlenilmesi, sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, duruşma tarihinden önce açılan oturumda kimlik ve kişisel bilgileri belirlenmeden, sanık ve müdafiine haber verilmeden yokluklarında tanık olarak dinlenmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,
2- Kabule göre; hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA, 05.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
